Fonction publique et administration

Fonction publique : la prud’hommisation est en marche

Le meilleur des deux mondes

08 juin 2020 • Samuel-Frédéric Servière

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L’article 14 de la loi n°2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique a conféré une habilitation au gouvernement pour définir par ordonnance (attendue pour le mois de juin), les conditions de conclusions d’accords négociés et opposables dans la fonction publique. Pour les organisations syndicales, il s’agit bien entendu d’une avancée car cela pourrait leur permettre de conférer des effets juridiques aux accords collectifs qui en sont aujourd’hui privés (on parle d’ailleurs de « concertation » plutôt que de négociation) à cause précisément de l’unilatéralisme de la relation de travail de droit commun constitué par le statut. Or sur ce champ la mission Esch-Vigouroux-Rouquette vient de publier le 25 mai un rapport fort de 29 propositions visant à Renforcer la négociation collective dans la fonction publique afin de tracer des pistes permettant d’insérer de tels accords collectifs au sein du droit de la fonction publique et de leur faire produire un caractère opposable aux parties, dont l’employeur public lui-même. La Fondation iFRAP pense que la mise en place de cette contrainte supplémentaire sur les employeurs publics, sans contrepartie directe en termes de « flexibilisation » de la relation de travail, constitue un handicap à la réforme de la fonction publique pour l’avenir. Il s’agit donc d’une véritable « boîte de Pandore ».

Un parangonnage international qui ne donne pas raison à la France

Ainsi que le note la mission, « en 2015 la Commission européenne a consulté le « comité sectoriel de dialogue social pour les administrations des gouvernementaux centraux (…) en lui demandant de définir un cadre commun sur le dialogue social dans les administrations publiques. » pourtant « bien que ce cadre ait reçu un accueil favorable (…) la Commission a préféré ne pas franchir le pas consistant à le transformer en directive au sens du droit de l’Union » Pourtant, comme le relève la mission, les pratiques de négociation collective dans les administrations publiques montrent que 23 des 28 pays membres ont recours à une forme de négociation collective « portant sur les rémunérations et/ou l’organisation du travail. » 5 d’entre eux  seulement définissant les rémunérations et l’organisation du travail de façon uniquement unilatérale[1] (Belgique, Grèce, Estonie, Hongrie et Pologne).

Nous faisons figurer dans ce tableau (p.93 du rapport) la nature des relations collectives avec les données européennes sur la nature de l’emploi public[2]. On remarquera que seulement 10 pays disposent d’agents publics majoritairement sous statut (11 si l'on y ajoute la Norvège). Les 17 autres pays disposent de fonctions publiques de métier et non de carrière, reposant davantage sur le contrat que sur le statut, contrairement à la France.

Actes unilatéraux

Contrat

Actes unilatéraux et négociation

Contrat

Négociation uniquement

Contrat

Belgique

24%/64%

Allemagne

57,80%

Danemark

78%

Grèce

13,20%

Bulgarie

31,90%

Finlande

14%/21%

Estonie

75,50%

Chypre

28,30%

Norvège

 

Hongrie

42,50%

Croatie

7%

Suède

98%

Pologne

93,40%

Espagne

18,4%/35,2%/62,1%

 

 

 

 

France

14,7/31%/20%*

 

 

 

 

Irlande

87,90%

 

 

 

 

Italie

85%

 

 

 

 

Lettonie

94%

 

 

 

 

Luxembourg

35,10%

 

 

 

 

Lituanie

87,28%

 

 

 

 

Malte

0%

 

 

 

 

Pays-Bas

98%**

 

 

 

 

Portugal

74,59%

 

 

 

 

République tchèque

 

 

 

 

 

Roumanie

45,80%

 

 

 

 

Royaume-Uni

92,70%

 

 

 

 

Slovaquie

91,70%

 

 

 

 

Slovénie

80,40%

 

 

Note : *INSEE pour la France, **Pour les Pays-Bas la notion de contrat mise en extinction en 1993 est réintroduite au 1er janvier 2020 (voir développements infra). Les données pour la République Tchèque et pour la Norvège ne sont pas disponibles. Exprimés en ETP.

  • Pour les pays recourant uniquement aux actes unilatéraux, seules la Grèce et la Hongrie ont une fonction publique majoritairement statutaire. La Belgique est très majoritairement contractuelle au niveau fédéré et majoritairement statutaire au niveau fédéral. L’Estonie et la Pologne sont également très majoritairement contractuels ;
  • Pour les pays où alternent actes unilatéraux et « négociations collectives » on ne trouve que 7 pays à la fonction publique majoritairement statutaire, contre 12 (si on inclut la République Tchèque dont la fonction publique est quasi-exclusivement contractuelle[3]) ;
  • Enfin les pays où la négociation collective est la seule présente, sont constitués à moitié par la Norvège et la Finlande où la fonction publique est statutaire et le Danemark et la Suède où les fonctions publiques sont très majoritairement contractuelles.

Il en ressort que l’on « assiste ainsi à une relative régression des régimes statutaires et à une banalisation des règles de gestion des personnels de la fonction publique qui se rapprochent de celles applicables au secteur privé. » Et l’on comprend pourquoi : c’est la progression du contrat au sein des différentes fonctions publiques qui déplace le curseur vers une évolution de la négociation collective, des dispositifs similaires à ceux du secteur privé.

Les pays scandinaves constituent un groupe à part puisque les négociations collectives y sont globales et incluent salariés du public et du privé indépendamment de leurs statuts. Cependant, relève la mission « les champs couverts par la négociation collective concernant les fonctionnaires à statut sont parfois plus restreints que ceux qui concernent les agents contractuels. C’est ainsi le cas de la Finlande où les agents contractuels représentent la moitié des effectifs du secteur public.[4] »

Dans le bloc de la France où négociation collective et actes unilatéraux alternent, les pays concernés ont majoritairement basculé dans la logique du contrat en réformant parfois très profondément leur fonction publique (Italie, Allemagne). Pour la Hollande le rapport fait d’ailleurs un contresens important. En effet, il note que « Les Pays-Bas ont supprimé en 1993 le statut d’agent contractuel, qui était de droit privé. Cette catégorie est donc en voie d’extinction. » En réalité le pays a substitué un régime statutaire qui s’apparente au contrat d’engagement militaire français (donc à durée déterminée[5]), tandis que le pays mettait en place « des conditions d’emploi [qui] ont été progressivement rapprochées de celles du droit privé ». La réforme du statut a donc été intense avec un tropisme fortement privé, avant qu’une réforme lancée en 2014 ne permette un basculement total vers des contrats de droit public à compter du 1er janvier 2020 – ce que le rapport se garde bien de mentionner[6]. On passe alors d’une logique de statut (appointment) à un système de contrat (employment contract). Bref la plupart des pays et nos voisins les plus avancés, font progresser la négociation collective comme un contrepoint à la progression du contrat au sein de leur sphère publique.

La France risque donc de se retrouver isolée avec le cumul des contraintes liées à un système statutaire rigide et le basculement vers le contrat dans la négociation collective opposable aux employeurs publics. La Fondation iFRAP a d’ailleurs eu l’occasion en juin 2019, de se positionner pour une ouverture de la négociation collective opposable, réservée aux contractuels de droit public ou de droit privé[7]. Les statutaires restant dans le registre de la concertation parfaitement équilibrée avec la sécurité de l’emploi.

Les dispositions proposées par le rapport « le meilleur des deux mondes ? » 

La mission considérant par principe que la possibilité de reconnaître aux accords collectifs une portée juridique contraignante « constituerait une innovation juridique majeure tout autant qu’une opportunité pour contribuer à l’amélioration de la qualité et [de] la densité du dialogue social dans la fonction publique. ». En effet à l’heure actuelle les accords collectifs existent dans la fonction publique[8] mais sont enserrés dans deux garde-fous puissants qui préservent les droits unilatéraux de l’administration-employeuse et le principe de « mutabilité » du service public :

  • Tout d’abord les questions salariales sont exclues du domaine des accords[9] ;
  • Ensuite, la jurisprudence « rappelle de manière constante l’absence de portée juridique d’un accord signé entre l’administration et les organisations syndicales ». Il n’y a donc pas à proprement parler de négociation, mais « concertation » ce qui induit qu’un accord :
    • Ne constitue pas un acte faisant grief susceptible de recours devant le juge administratif ;
    • Est inopposable à l’administration qui peut donner une valeur réglementaire à « des dispositions négociées mais qui n’ont pas débouché sur un accord. » Le cas le plus récent étant la mise en place du protocole PPCR (parcours professionnels, les carrières et les rémunérations) en 2015 où l’accord non valide en raison de l’absence de majorité des OS représentatives a été mis en œuvre unilatéralement par les pouvoirs publics.
  • Enfin, le rapport de la mission propose que l’insertion dans la hiérarchie des normes de l’accord collectif se fasse à un niveau infra-législatif de même niveau que l’acte unilatéral qu’il remplace.

Il en a résulté des négociations très peu denses, donnant lieu depuis 2010 à 4 accords signés au niveau inter-fonctions publiques et 29 à l’échelle ministérielle. Le suivi des accords aux niveaux inférieurs n’ayant pas fait l’objet d’un suivi, quel que soit le versant de la fonction publique considéré[10].

Le rapport formule donc les observations suivantes[11] afin de concevoir, d’organiser et de mettre en œuvre l’opposabilité juridique des accords collectifs dans l’administration :

  • Renvoyer l’application de certaines dispositions législatives ou réglementaires à un accord collectif ; et à défaut à l’autorité administrative normalement compétente ;
  • Intégrer des clauses d’application contraignantes pour l’administration au sein même des accords négociés ; ou prévoir la possibilité d’y déroger selon le principe de faveur ;
  • Seule concession laissée par rapport à l’état du droit du travail privé, l’absence d’homologation des accords ;
  • Il n’y aurait pas d’assouplissement de la règle majoritaire des 50% (de représentativité des OS) telle que prévue dans le code du travail, les rapporteurs estimant que l’habilitation conférée par l’article 14 de la loi du 6 août 2019 n’est pas suffisant pour le surmonter, sauf à mettre en place un accord « minoritaire sauf opposition majoritaire » ;
  • Enfin, la liste indicative de l’article 8 bis de la loi de 1983 deviendrait impérative, bien qu’il faille selon la mission « l’enrichir et l’actualiser »… ce qui ouvre là encore la porte à des dérives et à des abus[12] (comme par exemple s’agissant des négociations salariales ou ayant trait à des régimes indemnitaires) ;
  • La mission propose d’aller même au-delà et d’imposer sur certains thèmes jugés prioritaires (conditions de travail, égalité professionnelle, etc.) une « obligation de négocier » en sus des obligations de négociation actuelles et de les ouvrir à des accords collectifs. Dans ce cas, le pouvoir unilatéral de décision de l’employeur public en la matière serait suspendu…

Il faut distinguer par strates administratives les « bénéfices » attendus de la réforme envisagée :

  • Au niveau de la FPE (fonction publique d’Etat) le principe d’application des accords collectifs suivrait le même niveau que l’acte unilatéral qu’il remplace. Cela peut poser des problèmes difficiles sur le plan déconcentré. En effet « le chef de service déconcentré compétent » devrait pouvoir signer l’accord « sans délégation expresse de sa hiérarchie », cependant que l’accord lui-même devrait respecter les actes unilatéraux et les normes contractuelles de niveau supérieur. Cela induit par ailleurs, comme le reconnaissent les rapporteurs « certains choix politiques en ce qui concerne l’application du principe de faveur.[13] » ;
  • Pour la FPT (fonction publique territoriale), les accords seraient conclus au niveau de chaque collectivité concernée. Mais il est proposé qu’il puisse l’être au niveau des centres de gestion (pour les communes de moins de 350 agents, pour lesquelles l’adhésion à une telle structure est obligatoire). Cependant, même dans ce cadre, comment pourrait être appliqué le principe de « parité » (qui veut que les dispositions statutaires de la FPT ne puissent être plus favorables que celles de la FPE) ? Là encore l’application d’un principe de faveur indifférencié pourrait conduire en pratique à faire « éclater » l’unité de la fonction publique pourtant revendiquée par le législateur dans le cadre de la loi du 6 août 2019, et rendre impraticable par les gestionnaires locaux la mise en place de cette négociation collective au niveau local (sans une transparence généralisée sur les accords négociés à l’image des bases qui peuvent exister dans le privé en matière d’accord collectifs[14] et faire l’objet de publications au Journal Officiel à l’image du bulletin officiel des conventions collectives[15]). Enfin, les accords devraient être ratifiés par les organes représentatifs des collectivités concernées, et passer ensuite le filtre du contrôle de légalité des préfets, ce qui là encore pourrait donner lieu à un supplément de complexité ;
  • Pour la PFH (hospitalière) les accords pourraient être conclus au niveau national par le DGOS, le ministre de la santé ou le Premier ministre et au niveau local, au niveau de chaque établissement, ce qui devrait imposer une « modification des attributions confiées aux groupements hospitaliers territoriaux, notamment dans les domaines impactant la gestion des ressources humaines » afin que soient mises en place des « instances représentatives à même de négocier et de conclure des accords à ce niveau. » Bref, la mise en place des accords collectifs au niveau des groupements hospitaliers devrait auparavant être précédée de la reconnaissance de leur personnalité morale[16].

Conclusion

La mise en place d’accords collectifs opposables dans la fonction publique en France est donc le type même de la fausse bonne idée :

  • D’une part cela va nourrir un contentieux déjà fourni en matière de respect des accords, de procédures obligatoires à respecter et de confiance légitime entre les partenaires, pour ne pas dire d’application d’un principe de loyauté auxquels nos pouvoirs publics ne sont pas du tout préparés ;
  • D’autre part, ce manque de flexibilité des accords (faute d’inversion de la hiérarchie des normes aboutie dans le secteur privé) va rajouter son degré de complexité à un système déjà assez peu flexible à cause de sa gestion atypique par « statut » ;
  • Il apparaît, lorsqu'on regarde les comparaisons internationales disponibles, que la très grande majorité des pays qui utilisent conjointement ou exclusivement des accords collectifs dans la fonction publique en matière de dialogue social, sont également très avancés en matière de « contractualisation » de leur propre fonction publique. Ils jouissent donc d’une flexibilité et d’une agilité accrue. La France semble se situer totalement à rebours de cette tendance européenne ;
  • Enfin l’application concrète peine à convaincre, surtout au niveau local. Tout d’abord s’agissant des collectivités territoriales, pour les très petites communes, la gestion de la négociation collective impliquerait l’institution « d’un centre national de coordination des centres de gestion » afin de piloter les négociations en cours et d’assurer leur compatibilité avec les normes de hiérarchie supérieures, de quantifier l’usage du principe de faveur et de respecter le principe de parité. La double validation par les assemblées délibérantes et le contrôle de légalité préfectoral devrait encore complexifier le dispositif, au risque de faire éclater (ou dériver) le versant FPT par rapport au versant FPE. Pour le secteur hospitalier la reconnaissance de la personnalité morale des groupements hospitaliers pourrait accélérer leur autonomisation en termes de gestion, mais là encore, la solidité des accords pourrait en pâtir.

On le voit, faute d’avoir résolument fait du contrat l’autre voie d’accès de droit commun à la fonction publique en France, la mise en place d’accords collectifs opposables arrive à contre-temps. La sécurité juridique de tels accords ne paraît pas assurée. La « dépolitisation » des négociations semble impossible à obtenir à raison de la maîtrise du principe éventuel de faveur.  Les grands perdants dans l’affaire semblent être les collectivités territoriales. Obligées d’implémenter une réforme qu’encore une fois elles n’ont pas voulu. Elles sont cependant pleinement responsables de ne pas avoir soutenu la suppression du principe d’unicité de la fonction publique… ce que d’autres pays ont déjà fait depuis longtemps (notamment chez nos amis scandinaves).


[2] On consultera pour la structure de la fonction publique comparée en 2018, A comparative overview of public administration characteristics and performance in EU28, 25 avril 2018, https://op.europa.eu/fr/publication-detail/-/publication/3e89d981-48fc-11e8-be1d-01aa75ed71a1

[3] La république Tchèque avait d’ailleurs été régulièrement critiquée par la CJUE à propos de la qualité de ses lois relatives à la Fonction publique. Voir 2014 https://www.opengovpartnership.org/members/czech-republic/commitments/CZ0007/

[4] Nos chiffres montrent une réalité plus basse (sans doute à cause du différentiel entre effectifs physiques et ETP).

[7] Voir notre dossier de juin 2019 n°202, Fonction publique, comment réformer tout de suite, https://www.ifrap.org/fonction-publique-et-administration/fonction-publique-comment-reformer-tout-de-suite

[8] Le principe de la négociation collective dans la fonction publique a été reconnu une 1ère fois lors des accords de Bercy du 2 juin 2008 puis intégrés dans la loi n°2010-751 du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique qui à l’article 8 bis de la loi de 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, liste les champs ouverts à la négociation.

[9] Même si la circulaire interprétative du 22 juin 2011 relative à la négociation dans la fonction publique précise que « les collectivités publiques sont libres d’engager des négociations sur des matières différentes » de celles énumérées par la loi de 2010. La liste est donc théoriquement « ouverte ».

[12] Mais qui pourraient être canalisés via les lignes directrices de gestion que la loi de transformation de la fonction publique semble rendre incompatibles avec la conclusion d’accords collectifs dans leurs domaines.  Là encore, l’Etat devra être vigilant pour ne pas affaiblir la normativité de ses propres lignes directrices de gestion.

[13] Ce qui impliquerait (rapport p.27) « que les accords locaux ne peuvent être que plus favorables aux agents que les accords nationaux. »

[16] Cf. rapport. 37.

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