Emploi et politiques sociales

Loi M.E.K et licenciement : un projet devenu sans queue ni tête

07 avril 2016 • Bertrand Nouel

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Dernière minute. Après la commission des affaires économiques, c’est la commission des affaires sociales de l’Assemblée nationale qui a discuté de l’article 30 de la loi El Khomri, et qui est parvenue en fin de matinée aujourd’hui à adopter un texte que nous reproduisons ci-dessous, tel qu’il sera discuté par les députés au mois de mai. Le résultat, fruit d’une tentative de compromis élaboré sous la direction du rapporteur général Christophe Syrugue, est hélas quasiment nul, en ce sens qu’il n’apporte rien de nouveau, maintient les incertitudes antérieures, voire se révèlera nuisible.

Voici le nouveau texte de l’article 1233-3 du code du travail, tel qu’il émane de la commission des affaires sociales :

Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutif notamment :

1° À des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation, une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à :

a) un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus.

2° À des mutations technologiques ;

3° À une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° À la cessation d’activité de l’entreprise.

L’appréciation des difficultés économiques, des mutations technologiques ou de la nécessité d’assurer la sauvegarde de sa compétitivité s’effectue au niveau de l’entreprise si cette dernière n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun aux entreprises implantées sur le territoire national du groupe auquel elle appartient.

Ne peuvent constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement pour motif économique les difficultés économiques créées artificiellement à la seule fin de procéder à des suppressions d’emplois.

Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture de contrat de travail, à l’exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants, résultant de l’une des causes énoncées au présent article.

Quelles sont les modifications apportées à la loi existante ?

  • Le texte a d’abord pour objectif de donner quelques directives au juge dans l’appréciation des « difficultés économiques », premier critère admis pour justifier des licenciements économiques.

Mais quelle utilité y a-t-il à préciser la nature des indicateurs économiques, surtout de façon non exhaustive (« tel que… », et pourquoi en sens inverse avoir précisé « pertes d’exploitation », veut-on exclure les pertes d’autre nature ?). Quant au luxe de détails donnés pour caractériser une baisse de commandes ou de chiffre d’affaires, ils présentent l’inconvénient majeur, non seulement de prévoir une série arbitraire de quatre seuils d’application, mais aussi de paraître inciter les tribunaux à exclure les cas non mentionnés, alors qu’il est bien entendu impossible de déterminer autoritairement quelle sera l’importance pour l’emploi des baisses en question. Quid si le périmètre de l’activité a changé, quels emplois sont impactés…sans compter que la référence aux trimestres de l’année précédente peut n’avoir aucune signification. Enfin, devoir attendre un ou jusqu’à quatre trimestres pour engager la réorganisation d’une entreprise sera bien souvent une exigence surréaliste en raison de sa tardiveté.

A côté de ces précisions inutiles et nuisibles, la première phrase se termine par les mots « soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés ». Le rapporteur a justifié en séance de commission cette addition par l’obligation constitutionnelle de respecter la liberté d’entreprendre. Fort bien, mais alors à quoi servent toutes ces précisions si l’entrepreneur doit bénéficier de cette liberté ? On touche du doigt toute l’hypocrisie d’une réglementation qui n’a en réalité comme raison d’être que de limiter cette liberté d’entreprendre.

  • Le texte ajoute par ailleurs à la loi antérieure « la cessation d’activité de l’entreprise » et « la sauvegarde de sa compétitivité ». Sur la cessation d’activité, cela semble évident (mais pourrait-on inclure la cessation de l’activité concernée par les licenciements, sans qu’il s’agisse de celle de l’entreprise en entier ?). Quant à la sauvegarde de la compétitivité, cela n’ajoute ni ne retranche rien à la jurisprudence existante, ni à tous ses flottements et revirements constants qui font qu’il s’agit d’un des sujets les plus commentés et discutés par les spécialistes les plus savants, et donc d’une réglementation des plus incertaines pour l’entrepreneur. Le texte manque donc ici complètement son objectif de sécurisation des décisions de l’employeur. Le texte ajoute par ailleurs une restriction pour interdire la création artificielle de difficultés dans le but de procéder à des suppressions d’emplois (voir encadré ci-dessous).
  • Enfin, le texte précise que l’appréciation des difficultés et de la compétitivité doit se faire, non pas au niveau mondial comme le décide la jurisprudence jusqu’à maintenant, mais au niveau national. Les groupes mondiaux apprécieront ce geste venant grandement diminuer la portée de la restriction ci-dessus concernant la création artificielle des difficultés. Cette précision destinée donc à modifier la jurisprudence a été pour le moment imposée par le gouvernement. Mais le rapporteur a en séance pris soin d’indiquer qu’il ne partageait pas la vue du gouvernement, et qu’il était en discussion avec lui pour revenir à une appréciation mondiale. Donc affaire à suivre…

L’exemple de la compétitivité.

Le projet de loi prévoit dans un alinéa que la « sauvegarde de la compétitivité » est un critère du licenciement économique, ou plutôt de sa cause réelle et sérieuse. Un autre alinéa dispose par ailleurs que « Ne peuvent constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement pour motif économique les difficultés économiques créées artificiellement à la seule fin de procéder à des suppressions d’emplois ».

Cette seconde disposition répond clairement au souci d’empêcher les licenciements intervenant dans les établissements français des groupes internationaux, qui assèchent ces derniers en répartissant les commandes à leur détriment et au profit de filiales implantées dans d’autres pays où la compétitivité est meilleure – ce que les partis de gauche français et certains syndicats condamnent comme « licenciements boursiers ». Le projet de loi tente d’y remédier en définissant comme « artificielles » les difficultés rencontrées par les établissements ainsi privés de commandes et contraints à terme de disparaître.

Mais une entreprise n’agit pas de façon artificielle. Si un groupe international préfère confier la fabrication de sa production à une filiale plutôt qu’à une autre, ce n’est pas pour un motif artificiel, mais bien parce qu’il y va de sa compétitivité, dont les causes peuvent être multiples et pas seulement liées à ce qui est mis la plupart du temps sur le compte d’un prétendu dumping social. De quel droit refusons-nous à un tel groupe le choix de ses implantations, et de la répartition de sa production – surtout si ce groupe est de nationalité étrangère ? Et donc le souci de compétitivité, que la loi reconnaît par ailleurs, doit pouvoir justifier des choix pouvant conduire à des licenciements…

Le texte des deux alinéas mentionnés conduit donc à une contradiction apparente. En réalité il y a ici encore un non-dit tenant à ce que le législateur s’en remet aux tribunaux et refuse de prendre parti sur la notion de compétitivité dégagée par la jurisprudence et reprise dans le projet de loi. C’est en effet que, si la Cour de cassation permet à l’employeur de licencier pour sauvegarder sa « compétitivité », il ne lui permet pas de le faire pour conserver sa « rentabilité ». Comme si la compétitivité ne consistait pas à être rentable, pour pouvoir se développer et investir. Non, pour la Cour qui implicitement se range à l’argumentation anti-capitaliste bien connu, être rentable ne sert qu’à payer les gras dividendes des actionnaires « boursiers »… D’où cette casuistique juridique infernale dans laquelle les employeurs doivent, et continueront de devoir se plonger pour tenter de déterminer où se situe la ligne jaune à ne pas franchir.

Conclusion

L’article 30 du projet de loi n’apporte en réalité rien de nouveau – sauf éventuellement sur le point de l’appréciation mondiale des difficultés et de la compétitivité, pour le cas où le gouvernement resterait ferme sur ce point malgré l’opposition du rapporteur de la commission des affaires sociales et probablement d’une bonne part de la majorité parlementaire.

Pour le reste, les précisions apportées sur les critères des difficultés n’apportent rien par rapport à la loi actuelle et sont au contraire nuisibles. Il en est de même pour la mention de la sauvegarde de la compétitivité par rapport à la jurisprudence actuelle, dont les errements et incertitudes demeurent, faute de trancher le débat sur la liberté de l’entrepreneur d’optimiser son activité comme il l’entend.

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