Budget et fiscalité

État actionnaire : utiliser les golden shares

13 février 2017 • Paul Schreiber

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La véhémence de la Commission européenne à l’égard des golden shares décourage souvent leur utilisation par les états membres de l’Union européenne (UE). Cependant, l’examen de la jurisprudence communautaire révèle que celles-ci restent une option viable pour des états désireux de garantir la protection de leurs intérêts stratégiques en réduisant leurs engagements au capital des entreprises. Une golden share européenne limitée, construite dans le respect des lignes directrices issues des traités européens et des arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), aiderait l’État français à sortir d’une politique actionnariale encombrante et coûteuse dans les secteurs de l'armement, de l'énergie et des télécommunications.

Afin de protéger ses intérêts stratégiques un état peut transformer une action ordinaire détenue dans une entreprise en «action spécifique» ou golden share. Cette modification, par décret, accorde à l'actionnaire des droits supérieurs à ceux d'un actionnaire ordinaire comme :

  • l’octroi d’un ou plusieurs représentants avec ou sans voix en conseil d’administration ;
  • la limitation de la participation d’actionnaires étrangers ;
  • l’autorisation requise pour le dépassement de seuils de détention de capital ;
  • l’autorisation ou le droit de véto concernant la cession ou le transfert d’actifs spéciaux stratégiques.

Un nouveau décret suffit à l’abroger lorsqu’elle n’est plus jugée nécessaire. Aujourd’hui, l’État français conserve trois actions spécifiques : chez Thales[1] (1997), Engie[2] (2007) et Nexter System[3] (2015). Par ailleurs, l’utilisation de ce dispositif a plusieurs fois été évoquée pour remplacer la forte présence de l’État au capital d’entreprises comme EADS[4] mais s’est sans cesse heurtée à l’opposition farouche de la Commission européenne. Cette confrontation et les contentieux communautaires qui s'ensuivent limitent l'utilisation des golden shares aux trois secteurs d'activité que sont l'armement, l'énergie et les télécommunications.

Ce que disent les traités : la possibilité de déroger au principe de libre circulation des capitaux

Au nom de la liberté de circulation des capitaux établie par l’article 56 du traité instituant la Communauté européenne (TCE) puis 63 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou «Traité de Lisbonne» (TFUE), la Commission émet systématiquement des réserves vis-à-vis d’actions spécifiques présumées incompatibles avec le marché unique. Elle se voit opposer par les États membres la possibilité de déroger à cette règle générale accordée par l’article 58 du TCE et reprise dans l’article 65 du TFUE.

Dès l’adoption du TCE en 1957, la loi européenne protège la liberté de circulation des capitaux tout en lui prévoyant certaines exceptions visant en priorité à préserver les prérogatives régaliennes des États membres :

  • Article 56 TCE §1 : «Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites.[5]» ;
  • Article 58 TCE §1 : «L'article 56 ne porte pas atteinte au droit qu'ont les États membres:
  1. d'appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis ;
  2. de prendre toutes les mesures indispensables pour faire échec aux infractions à leurs lois et règlements, notamment en matière fiscale ou en matière de contrôle prudentiel des établissements financiers, de prévoir des procédures de déclaration des mouvements de capitaux à des fins d'information administrative ou statistique ou de prendre des mesures justifiées par des motifs liés à l'ordre public ou à la sécurité publique.[6]»

Ces dispositions s’inscrivent dans le respect des domaines de compétence étatiques. Elles sont reprises et précisées dans le TFUE de 2007 :

  • Article 63 TFUE §1 : «Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites.[7]»
  • Article 65 TFUE §1 : «L'article 63 ne porte pas atteinte au droit qu'ont les États membres:
  1. d'appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis ;
  2. de prendre toutes les mesures indispensables pour faire échec aux infractions à leurs lois et règlements, notamment en matière fiscale ou en matière de contrôle prudentiel des établissements financiers, de prévoir des procédures de déclaration des mouvements de capitaux à des fins d'information administrative ou statistique ou de prendre des mesures justifiées par des motifs liés à l'ordre public ou à la sécurité publique.[8]»

En principe, les traités européens permettent donc de déroger à la règle de liberté de circulation des capitaux pour les motifs d’ordre public, de sécurité nationale, de sécurité publique et de lutte contre l’évasion fiscale.

La jurisprudence restrictive de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) : la fin d’une utilisation discrétionnaire, générale et non proportionnée de la golden share

Les confrontations entre Commission et états membres ont entrainé la constitution progressive d’une jurisprudence communautaire ouvrant la voie à une golden share européenne restreinte.

En effet, la CJUE (CJCE avant 2009) a régulièrement été appelée à se prononcer sur la légalité des actions spécifiques d’états membres. Ces arrêts sont souvent allés contre la pratique des états. Ainsi, la CJUE se prononce contre l’utilisation de golden shares en 2002 dans le cas d’Elf Aquitaine[9], en 2006 pour les compagnies KPN NV et TPG NV[10] issues de la privatisation de la poste néerlandaise, en 2007 sur la «Loi Volkswagen[11]» et en 2010 pour Energias de Portugal[12]. Ces décisions excluent toute utilisation discrétionnaire et générale de l’action spécifique. Elles donnent cinq critères déterminant sa légalité :

  1. La motivation
  2. La proportionnalité
  3. La nécessité
  4. La publicisation
  5. La possibilité de recours

Prouver la nécessité et la proportionnalité de la mesure peut s’avérer ardu. Néanmoins, il est possible de s’appuyer sur la décision rendue en 2002 par la CJUE concernant la compagnie Distrigaz et la Société nationale de transport par canalisations[13] pour préciser les attendus de la Cour :

  • Nécessité : rôle stratégique de l’entreprise et des actifs concernés par la mesure, absence de mesure «moins contraignante», choix entre un régime d’opposition (réaction, blocage a posteriori) et d’approbation préalable (blocage a priori).
  • Proportionnalité : délais stricts imposés aux pouvoirs publics pour poser leur véto ou rendre leur décision, définition précise et justifiée des actifs concernés et des prérogatives accordées, utilisation de seuils.

De plus, la jurisprudence révèle que trois domaines principaux permettent de répondre au critère de nécessité imposé par la CJUE : l’armement, l’énergie et les télécommunications. Dans le cas de l’armement, qui touche directement au domaine régalien, l’Union n’est pas compétente et les actions spécifiques ne sont pas examinées. Les États membres ne bénéficient pas de la même liberté dans les secteurs de l’énergie et des télécommunications. Correctement justifiées et conditionnées, la Cour accepte les golden shares permettant d’assurer les «approvisionnements énergétiques» (CJCE, arrêt C-503/99) ou «la disponibilité du réseau de télécommunications» (CJUE, arrêt C-171/08) en cas de crise, de guerre ou de terrorisme. Elle est beaucoup plus réticente envers le secteur de l’industrie qui relève d’une conception extensive de la notion d’«intérêts stratégiques» et dans lequel la sécurité ou l’ordre public sont difficilement invocables.

 

Arrêt CJCE C-503/99 du 4 juin 2002[14]

En 2002, la CJCE rend une décision concernant les arrêtés royaux belges de 1994 instituant une action spécifique dans la Société nationale de transports par canalisations et la compagnie Distrigaz afin de garantir la sécurité d’approvisionnement en cas de crise. Elle rejette le recours déposé par la Commission européenne en raison d’une atteinte supposée à la liberté de circulation des capitaux et à la liberté d’établissement. La CJCE étend l’arrêt Campus Oil[15] de 1984, qui autorise une exception à la liberté de circulation des marchandises pour garantir un approvisionnement minimal en produits pétroliers dans une logique de sécurité publique, à la liberté de circulation des marchandises. La Cour valide les dispositions belges en mettant en avant le fait que celles-ci créent un régime d’opposition mais pas un régime d’approbation préalable. Elle pose des délais stricts aux pouvoirs publics (21 jours) pour utiliser le dispositif prévu. Toute utilisation est formellement motivée et est soumise à un contrôle juridictionnel. De plus, la Cour déclare que la Commission a échoué à démontrer que des mesures moins contraignantes étaient possibles et suffisantes.

Les arrêts «Commission vs Allemagne[16]» et «Essent[17]» de 2013 : l’affirmation d’une golden share limitée face à la position agressive de la Commission européenne

En 2013, les arrêts «Commission vs Allemagne» et «Essent» éclairent la jurisprudence de la CJUE concernant les golden shares. Ils enrayent partiellement la dynamique offensive et rectrice lancée par la Commission.

L’arrêt «Commission vs Allemagne[18]» concerne le reliquat de la «loi Volkswagen» sur laquelle la Cour c’était prononcée en 2007[19]. Le précédent arrêt mettait en cause trois dispositions de la loi : 

  • Paragraphe 4(1) : la République allemande et le Land de Basse-Saxe peuvent désigner chacun deux membres du conseil tant qu’ils possèdent des parts dans la compagnie ;
  • Paragraphe 2(1) : les droits de vote sont limités à 20% (même lorsque les actionnaires possèdent plus de 20% des parts) ;
  • Paragraphe 4(3) : les votes se font à la majorité qualifiée augmentée à 80%, contre 75% en temps normal, ce qui permet à l’État  de tenir une minorité de blocage par l’intermédiaire du Land de Basse-Saxe.

Alors que les paragraphes 4(1) et 2(1) sont supprimés suite à la décision de la CJCE, le paragraphe 4(3) est maintenu et fait l’objet du second contentieux entre l’État allemand et la Commission.

Dans son jugement la Cour rappelle que la Commission doit prendre en compte l’ensemble du jugement et sa cohérence interne. Le jugement de 2007 ne porte pas sur la légalité individuelle des dispositions mais bien sur leur «effet d’ensemble», particulièrement celui produit par la combinaison des paragraphes 2(1) et 4(3). Par conséquent, la Cour juge que les modifications réalisées par l’État allemand sont suffisantes pour garantir le respect de la liberté de circulation des capitaux et rejette la plainte de la Commission.

La jurisprudence «Essent[20]» concerne la législation néerlandaise qui impose que les gestionnaires de réseaux soient exclusivement contrôlés par des entités publiques. Les gestionnaires ne peuvent faire partie du même groupe que des producteurs ou fournisseurs d’électricité et certaines activités tierces leur sont interdites. Selon la Cour, le régime de propriété qui impose la possession publique est permis par l’article 345 TFUE[21] mais la compatibilité entre les obligations annexes et la liberté de circulation des capitaux doit être examinée. Ces obligations constituent des restrictions à la règle de libre circulation mais ce uniquement pour s’assurer que la concurrence ne soit pas faussée par la présence de gestionnaires en position monopolistique. La Cour juge que la loi néerlandaise est respectueuse de l’article 65 TFUE et des directives européennes sur le gaz et l’électricité. Elle garantit l’intérêt général et la sécurité d’approvisionnement.

Avec ces deux arrêts, la CJUE s’oppose à l’interprétation extensive de l’article 63 TFUE par la Commission et affirme la possibilité pour les états membres d’imposer certaines obligations aux entreprises stratégiques si celles-ci se justifient selon les modalités prévues à l’article 65 TFUE.

Quel avenir pour une golden share française ?

Aujourd’hui, l’action spécifique représente un outil puissant qui pourrait efficacement remplacer la présence massive de la puissance publique au capital d’entreprises stratégiques. Cette option apparaît particulièrement utile dans le secteur de l’énergie où la présence de l’État français est écrasante[22] et dans lequel la CJUE a déjà reconnue son usage.

La jurisprudence de la CJUE a conduit la France à remplacer la dénomination «d’intérêts stratégiques» par celle «d’intérêts essentiels» censée mieux refléter la nécessité et la proportionnalité de ses golden shares. Le respect des exigences communautaires restreint considérablement les possibilités d’utilisation du dispositif mais ne les supprime pas dans leur totalité : il réserve l’action spécifique à un petit nombre d’entreprises et de domaines où l’intérêt stratégique est particulièrement justifiable et précisément définissable. Si cette jurisprudence s’avère contraignante pour les états, elle apporte aussi une plus grande visibilité aux acteurs économiques et modère alors les inconvénients inhérents à l’utilisation des actions spécifiques : limitation des marges de manœuvre de l’entreprise, diminution de la visibilité pour les investisseurs et baisse de la valeur boursière.

En l’absence de position commune européenne sur le contrôle des investissements étrangers dans les secteurs stratégiques, la golden share est un moyen relativement souple et peu contraignant de maintenir un contrôle étatique tout en réduisant le périmètre d’un État actionnaire lourd et inefficace. Cependant, l’outil de l’action spécifique ne pourra être utilisé avec succès que si l’État suit les préconisations minimales suivantes qui reprennent la jurisprudence de la CJUE :

  1. Cibler les secteurs de l’armement, de l’énergie et des télécommunications : ces trois secteurs rentrent dans le cadre des dérogations prévues par les traités dans le but d’assurer l’ordre et la sécurité publique. La jurisprudence reconnait le motif de protection des «intérêts stratégiques» dans les secteurs de l’armement, de l’énergie et des télécommunications. En revanche, l’État doit s’abstenir d’utiliser ce dispositif dans l’industrie, les services et la finance.
  2. Soumettre l’utilisation des pouvoirs spécifiques au respect de délais «raisonnables» : l’absence de délais donne un pouvoir discrétionnaire à l’État qui ne saurait être accepté par la Commission et la Cour. Dans ce cas précis, le caractère «raisonnable» désigne un délai compris entre 20 et 30 jours.
  3. Détailler précisément les actifs, domaines et activités concernés par les pouvoirs spécifiques : les pouvoirs spécifiques doivent être «conditionnés», tout pouvoir général entrainerait une condamnation devant la CJUE. L’énoncé des actifs concernés doit être complet et lister les activités ou actions incluses. Les «intérêts essentiels» de l’État doivent être visibles dans chacun des domaines concernés.
  4. S’assurer que les pouvoirs spécifiques ne créent pas de «discrimination» forte entre actionnaires, notamment concernant l’écart entre la participation au capital et les droits de vote détenus : la golden share ne doit pas créer de différences disproportionnées entre les actionnaires. En principe, les pouvoirs spéciaux ne doivent pas s’exercer directement au détriment des autres actionnaires. Par exemple, l’État peut renforcer son influence en conseil d’administration grâce à la présence de représentants (supplémentaires ou obligatoires) et à l’abaissement de la minorité de blocage mais ne peut pas réduire celle des autres actionnaires en imposant une limite de droits de vote.
  5. Privilégier le régime d’opposition plutôt que le régime d’approbation préalable : le régime d’opposition préserve l’autonomie de décision de l’entreprise, l’État n’interfère pas dans le processus de gestion. Il n’intervient que lorsqu’une décision prise est jugée contraire aux «intérêts essentiels» et non lorsque celle-ci est débattue ou évoquée comme dans un régime d’autorisation préalable. Le régime d’opposition est privilégié par la Cour qui semble le considérer comme moins restrictif pour les entreprises.
  6. Motiver clairement et publiquement chaque utilisation des pouvoirs spécifiques : toute utilisation doit être expressément et publiquement justifiée par les pouvoirs publics qui doivent alors révéler les raisons qui les poussent à bloquer certaines transactions financières.

Comparaison entre les actions spécifiques de l’État français dans les sociétés Elf Aquitaine (1993-2002) et Nexter System (2015)

Confronté à des exigences communautaires strictes, l’État français a significativement modifié sa manière de rédiger les actions spécifiques. Le décret de 1993 instituait une action spécifique dans la société de produits pétroliers Elf Aquitaine «afin de protéger les intérêts nationaux[23]», formulation très générale qui avait été relevée par la CJCE dans son arrêt de 2002. De plus, les pouvoirs accordés à l’État ne font l’objet d’aucune condition et ne doivent pas respecter de délais. La Cour qualifiait alors le pouvoir accordé à l’État français de «discrétionnaire[24]».

Le décret de 2015 instituant une action spécifique dans la compagnie d’armement Nexter System se veut beaucoup plus précis. La golden share y est requise «afin de protéger les intérêts essentiels de la France dans le secteur des systèmes d'armes et de munitions de moyens et gros calibres, et notamment la sécurité de l'approvisionnement et la préservation de la capacité d'innovation concernant ces produits stratégiques[25]». Le texte définit les seuils à partir desquels l’accord de l’État est requis mais impose aussi des délais (un mois par défaut et quinze jours additionnels par arrêté du ministre de l’Économie). Les types d’actifs concernés par une préemption ou un véto étatique et les opérations qu’ils comprennent sont énumérés en annexe. Ainsi, l’État français peut s’opposer à la cession ou à l’affectation des actifs relatifs aux munitions de calibre supérieur ou égal à 20mm, aux munitions de moyens et gros calibres et à la vente de participations détenues dans CTA SAS[26]. Ces actifs se déclinent dans une multitude d’opérations et activités (conception, simulation, essais, tournage, rodage…) divisées en deux catégories : «les capacités d'ingénierie, de développement et de qualification[27]» et «les capacités de production, d'essais et d'intégration[28]».


[2] Décret n° 2007-1790 du 20 décembre 2007

[4] Michel Cabirol, « L’idée d’une golden share pour EADS est relancée », La Tribune, 11 janvier 2011 [http://www.latribune.fr/entreprises-finance/industrie/aeronautique-defense/20110111trib000590781/l-idee-d-une-golden-share-pour-eads-est-relancee.html]

[5] Traité instituant la Communauté européenne, article 53, 25 mars 1957 [http://www.affaires-publiques.org/textof/TCE/plan.htm]

[6] Traité instituant la Communauté européenne, article 56, 25 mars 1957 [http://www.affaires-publiques.org/textof/TCE/plan.htm]

[7] Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, article 63, 13 décembre 2007 [http://www.assemblee-nationale.fr/13/projets/PL%20690%20Trait%C3%A9.pdf]

[8] Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, article 65, 13 décembre 2007 [http://www.assemblee-nationale.fr/13/projets/PL%20690%20Trait%C3%A9.pdf]

[15] CJCE, arrêt 72/83 du 10 juillet 1984 ou « arrêt Campus Oil » [http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:61983CJ0072&from=FR]

[21] Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, article 345, 13 décembre 2007 [http://www.assemblee-nationale.fr/13/projets/PL%20690%20Trait%C3%A9.pdf]

[22] Cour des comptes, L’État actionnaire, janvier 2017 [http://www.ccomptes.fr/Accueil/Publications/Publications/L-Etat-actionnaire]

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