Fonction publique et administration

Pour une fusion HATVP-Commission de déontologie de la fonction publique

10 janvier 2017 • Samuel-Frédéric Servière

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Lors du défèrement de la loi Sapin 2 devant le Conseil constitutionnel, celui-ci dans sa décision du 8 décembre 2016 a très nettement censuré la disposition sise à l’article 28 qui prévoyait de transférer par mesure de cohérence (puisqu’elle instruit déjà les déclarations d’intérêt et de patrimoine) à la HATVP (Haute autorité pour la transparence de la vie publique) le contrôle des départs vers le secteur privé (« pantouflage ») des agents occupant un emploi à la décision du Gouvernement pourvu en Conseil des ministres (directeurs d’administration centrale, préfets, ambassadeurs, etc.) ainsi que ceux des collaborateurs du président de la République et des membres des cabinets ministériels. La raison en est simple : alors que la HATVP se voyait désormais pourvue du contrôle des départs vers le secteur privé des personnes susvisées pendant les trois années précédant leur départ vers le secteur privé, la Commission de déontologie de la fonction publique (CDFP) restait compétente (compétence de base) s’agissant des départs vers le secteur privé pour l’ensemble des autres agents appartenant aux trois fonctions publiques. C’est en retenant ce simple critère de répartition des compétences que les sages de la rue de Montpensier sont arrivés à la conclusion que « Si le législateur peut procéder à un aménagement de leurs compétences [de ces entités CDFP et HATVP], il avait au cas particulier adopté des dispositions contradictoires qui, dans certains cas, affirmaient une compétence concurrente des deux autorités. En raison de cette contradiction, le Conseil constitutionnel a jugé ces dispositions, en tout état de cause, contraires à la Constitution ». Il s’agit en réalité du dernier avatar d’une lutte sourde visant à limiter les conflits d’intérêts lors des départs des hauts fonctionnaires vers le privé. Il est donc urgent de clarifier la situation et que le prochain gouvernement prenne ses responsabilités en fusionnant purement et simplement la HATVP et la CDFP, par intégration de la seconde au sein de la première.

Derrière les enjeux constitutionnels de précision, la rigueur du contrôle des incompatibilités 

Depuis sa création en 2013 par l’intermédiaire des deux lois (simple et organique) 2013-906 et -907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, la HATVP avait compétence sur les personnes exerçant des fonctions exécutives locales ou gouvernementales en matière d’incompatibilité, d’intérêt et de contrôle patrimonial, ces deux dernières fonctions étant élargies aux collaborateurs des ministres et de la présidence et aux titulaires d’emplois à la discrétion du gouvernement nommés en Conseil des ministres.

La volonté des parlementaires d’abord à l’Assemblée nationale, par le dépôt de l’amendement n°1211 défendu par le rapporteur du texte lui-même M. Sébastien Denaja (PS) lors de la 3ème séance du 9 juin 2016[1], finalement repoussé, puis au Sénat, via le sous-amendement n°674 présenté par le rapporteur lui-même également, M François Pillet (LR) lors de la séance du 5 juillet 2016[2], était de conforter cette cohérence en dotant également la HATVP du suivi du « pantouflage » de ces collaborateurs et de ces hauts fonctionnaires nommés en Conseil des ministres lors de leur départ vers le secteur privé, et ce, dans une démarche totalement trans-partisane sur le sujet, phénomène assez rare pour devoir être relevé.

En filigrane l’exemple de Bruno Bézard

Il était apparu en effet que le 6 juin, Michel Sapin avait décoré M. Bruno Bézard, ex-directeur du Trésor, des insignes d’officier de l’ordre du mérite, alors même que celui-ci venait de quitter l’administration publique pour rejoindre le fonds d’investissement franco-chinois Cathay Capital. Fonds qui travaille avec de l’argent public, puisque certains capitaux « sont curieusement abondés par une banque publique française BPIfrance.[3] » Un mélange des genres assez curieux pour un Directeur du Trésor (28 juin 2014, mai 2016[4]), qui fut auparavant Directeur de la DGFiP (1er août 2012, 28 juin 2014), mais surtout directeur général de l’APE (agence des participations de l’Etat) du 26 février 2007 au 15 septembre 2010, après en avoir été le directeur adjoint depuis le 15 septembre 2004. Une difficulté supplémentaire lorsque l’on sait que la BPI financeur public du fonds Cathay Capital, avait été créé en 2013 sous l’égide de la Caisse des dépôts mais également de l’APE, son ancienne maison. Une coïncidence qui vient s’ajouter à celle du recrutement par Mingpo Cai, créateur du fonds, de M. Daniel Balmisse le responsable de l’activité fonds de fonds de BPI France (ex CDC entreprise)[5] 15 jours auparavant. Enfin, l’ex-hiérarque de Bercy avait rencontré le fondateur du fonds alors qu’il dirigeait le service de développement économique de l’ambassade de France en Chine entre septembre 2010 et fin 2011. Des éléments qui auraient dû alerter la Commission de déontologie de la fonction publique qui lui a pourtant donné son feu vert en mai 2016.

En réalité, la HATVP n’avait pas  fait mystère de sa volonté de se montrer plus restrictive sur les réserves émises dans certains avis de compatibilité. Par ailleurs le texte retenu conférait à la HATVP la faculté de rendre publics ses avis d’incompatibilité comme ses avis de compatibilité assortis de réserves.

La censure du Conseil constitutionnel intervient donc à un moment délicat, alors même que la jurisprudence plus libérale de la CDFP et son culte du secret (quant aux décisions rendues) ne favorisent pas une culture de transparence et de la clarté s’agissant des risques de conflits d’intérêts lors des échanges entre la sphère publique et la sphère privée. Diffusant dans l’opinion publique l’image d’un arbitrage à « deux poids deux mesures ».

Pourquoi la HATVP et la CDFP n’ont-elles pas fusionné ?

Et pourtant, la HATVP et la CDFP ont bien failli fusionner dès la loi Sapin 2, avec une échéance fixée à 2019. L’initiative venait en effet de la commission des lois du Sénat et plus précisément de son rapporteur, M. Alain Vasselle dans le cadre de la discussion du projet de loi relatif à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires[6] en première lecture. Celui-ci soulignait en effet que « dans le dispositif proposé par le Gouvernement, cette dernière [la HATVP] est appelée à examiner les déclarations d’intérêts des fonctionnaires [à la discrétion du gouvernement, nommés en Conseil des ministres] mais il appartiendrait à la CDFP (commission de déontologie) de se prononcer sur des situations individuelles posant des difficultés déontologiques, au prix d’éventuelles divergences d’appréciation. » Il ajoutait par ailleurs que l’intégration de la CDFP au sein de la HATVP, présenterait « l’avantage de l’efficacité et de la lisibilité en unifiant les missions relatives à la déontologie au sein de la Haute autorité ».

Une cohérence qui cependant n’avait pas permis à la commission des lois du Sénat de conclure, mais qui avait ensuite été réintroduite en discussion générale par amendement n°1 (nouvel article 8 bis) déposé par Mme Catherine Di Folco et discuté en séance (26 janvier 2016[7]), ce qui lui avait donné l’occasion de souligner que « cette solution apporterait une souplesse de gestion supplémentaire en mutualisant les effectifs des deux instances, et constituerait une rationalisation bienvenue. » Elle proposait d’ailleurs de réaliser l’intégration sur le modèle de la Haute autorité de Santé en prévoyant que l’ancienne commission continuerait à exercer ses fonctions par délégation du collège de la Haute autorité.

C’est en définitive l’opposition résolue de l’Assemblée nationale, qui y voyait un « détricotage » du renforcement des prérogatives de la commission de déontologie réalisée par cette même loi (articles 8 et 9) qui aboutira au retrait en CMP (commission mixte paritaire) par le Sénat de ce projet de fusion progressive[8]. Il sera à nouveau écarté à l’Assemblée nationale dans le cadre de la discussion de la loi Sapin 2, à la suite du dépôt d’un amendement en sa faveur par Mme Huguette Bello (amendement n°989 et sous-amendement n°1550). L’angle soulevé était d’ailleurs particulièrement intéressant puisque la parlementaire relevait que l’indépendance de la commission était compromise par des arbitrages éventuellement politiques (notamment s’agissant des collaborateurs ministériels), puisque la CDFP était placée sous l’autorité du Premier ministre et non constituée en AAI (autorité administrative indé^pendante).

Pourquoi le prochain gouvernement devrait-il procéder à la fusion 

Le 10 janvier 2017, les sénateurs viennent d’adopter en troisième lecture, les propositions de loi (organiques et simples) relatives aux autorités administratives indépendantes (AAI) et aux autorités publiques indépendantes (API)[9]. Leur nombre est désormais réduit s’agissant des AAI, qui passent de 42 à 26 via l’engagement de procédures de fusion ou de « déagencirarisation ». Cependant, l’article 46[10] précise les règles de transparence pour les membres et le personnel des autorités administratives ou publiques indépendantes. En particulier, celui-ci précise en les alignant sur celles des membres, les obligations déclaratives en matière de situation patrimoniale et d’intérêt des secrétaires généraux et directeurs généraux de ces entités qui deviennent assujettis au contrôle de la HATVP. Cependant, le « pantouflage » des membres seuls relève de l’avis de la Haute autorité.

On relève donc que les compétences de la HATVP n’en finissent pas de croître s’agissant du contrôle des déclarations d’intérêt et patrimoniale des hauts fonctionnaires accédant à des postes stratégiques (membres de cabinets, collaborateurs du président, nommés à la discrétion du gouvernement en conseil des ministres, secrétaires généraux et directeurs généraux des AAI et des API) avec la volonté de la mise en place d’une jurisprudence unifiée. La disjonction entre les règles de pantouflage des élus et membres de ces organismes, et celles des hauts fonctionnaires qui les animent ne vont en sens contraire que diverger davantage. Avec une approche plus compréhensive pour les hauts fonctionnaires relevant encore de la CDFP alors que celle de la HATVP sera particulièrement rigoureuse lors des départs vers le privé.

La décision du Conseil constitutionnel du 8 décembre 2016 ne doit pas choquer 

Il est donc temps, alors même qu’un premier bilan approfondi de l’action de la HATVP n’a pas encore été produit, de procéder à la fusion des deux institutions afin de s’engager dans la réduction des organismes de contrôle afin de prolonger la future loi « Mézard », mais également unifier les critères et les exigences qui devraient faire de la haute fonction publique comme des exécutifs nationaux et locaux, des organes exemplaires en matière de probité, de conflits d’intérêts de trajectoires entre les sphères publique et privée. La décision du Conseil constitutionnel ne doit pas surprendre ou alarmer. Il s’agit d’une censure de pure forme étant donné l’erreur manifeste de rédaction. D’ailleurs, le commentaire de la décision ne consacre aucune place à la discussion de la censure de l’article 28 de la loi Sapin 2. Ce fait est en soi éclairant. En l’espèce il y avait bien recouvrement des compétences, notamment dans le cas où un haut fonctionnaire aurait occupé durant les trois ans précédant son départ dans le privé, un emploi à la décision du gouvernement, mais qui entretemps aurait demandé et obtenu sa réintégration dans son corps d’origine (situation classique), aurait été bien de façon concourante assujetti au double contrôle de la HATVP et de la CDFP. Non, décidément, seule la fusion pure et simple de la CDFP et de la HATVP devrait permettre d’aboutir à une jurisprudence intégrale unifiée en matière de déontologie de la sphère publique, en dehors des magistrats et des corps constitués, séparation des pouvoirs oblige.


[1] Se reporter au compte rendu intégral du 9 juin 2016, p.4218 et suiv. http://www.assemblee-nationale.fr/14/pdf/cri/2015-2016/20160211.pdf, et pour l’amendement n°1211, http://www.assemblee-nationale.fr/14/amendements/3785/AN/1211.asp

[2] Se reporter au compte rendu intégral Sénat de la séance du 5 juillet 2016, p.12259, http://www.senat.fr/seances/s201607/s20160705/s20160705.pdf, et pour le sous-amendement lui-même, n°674, http://www.senat.fr/amendements/2015-2016/713/Amdt_674.html

[6] Voir le rapport du Sénat http://www.senat.fr/rap/l15-274/l15-2741.pdf qui deviendra la loi 2016-483 du 20 avril 2016, pour avoir une vue d’ensemble, voir le dossier législatif, http://www.assemblee-nationale.fr/14/dossiers/deontologie_droits_obligations_fonctionnaires.asp

[7] Se référer au compte rendu analytique de la séance relatif à l’introduction d’un article 8 bis. Consulter : http://www.senat.fr/seances/s201601/s20160127/s20160127004.html#section618

[8] Voir le rapport de la CMP sur ce sujet p.10, http://www.assemblee-nationale.fr/14/pdf/rapports/r3604.pdf

[10] Voir rapport du député Jean-Luc Warsmann, p.82, http://www.assemblee-nationale.fr/14/pdf/rapports/r4262.pdf

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