Europe et international

Rubik met à l'abri le secret bancaire suisse

05 novembre 2010 • Samuel-Frédéric Servière

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Depuis près de deux ans maintenant la Suisse subit les assauts des pays de l'Union Européenne et des États-Unis afin d'obtenir la levée de son secret bancaire. D'où l'idée de proposer un contre-feu efficace afin de préserver le secret bancaire tout en écartant le projet européen d'échange automatique d'information [1]. Sur le plan européen, la Suisse peut compter sur deux appuis de choix : l'Autriche et le Luxembourg qui jouent sur le blocage de la révision de la directive communautaire sur la fiscalité de l'épargne pour empêcher la levée de leur propre secret bancaire. La renégociation de cette directive va permettre à la Suisse de sortir de l'ornière… en proposant le projet « Rubik » d'imposition à la source des avoirs européens localisés en Suisse.

Un projet qui a conduit à l'ouverture de négociations avec l'Allemagne et la Grande-Bretagne le 28 octobre dernier à la barbe de Bruxelles et de la France. Il faut dire que le pragmatisme allemand se rattache aujourd'hui à la perspective de bénéficier d'un retour fiscal évalué à près de 30 milliards d'€ [2]. Du côté britannique les perspectives semblent moins florissantes mais tout de même conséquentes, près d'1 milliard £/an supplémentaire devrait rentrer dans les coffres du Trésor de sa Gracieuse Majesté.

La crise du secret bancaire en Suisse, rappel des évènements récents

Les contentieux récents mettant aux prises les autorités de la Confédération aux états membres de l'UE n'ont pas manqué : dans la foulée de l'affaire UBS [3], en décembre 2009 un informaticien de la filiale genevoise de la Banque HSBC remettait aux autorités françaises une liste de 3.000 évadés fiscaux ; par ailleurs, en février 2010, l'Allemagne obtenait une liste de 1.500 contribuables allemands détenant frauduleusement des avoirs en Suisse. Parallèlement, dans le cadre de l'OCDE et du G20, les états européens accroissaient la pression sur le secret bancaire helvétique avec pour résultat la levée par la Suisse de la distinction entre soustraction fiscale et fraude fiscale contraire au modèle de convention fiscale OCDE (article 26) au sein de ses propres conventions fiscales. L'objectif à court terme de la Confédération ? Parvenir à sortir de la liste « grise » des paradis fiscaux établie par l'OCDE. C'est dans ce cadre que la Suisse en a renégocié une vingtaine (et notamment celle avec la France) de conventions de double imposition, tout en tentant de limiter la levée de son secret bancaire en prenant dans la foulée une disposition par ordonnance refusant toute entraide administrative s'agissant de données bancaires volées (voir l'article 5 §2, (b et (c) [4] de l'OACDI), disposition dont l'efficacité reste contestée [5]…car ne figurant pas explicitement au sein des conventions de double imposition (CDI) ni dans leur protocole additionnel. Or la France et surtout l'Allemagne qui renégociait jusqu'à il y a peu leur CDI se retrouvaient justement dans une telle situation [6].

L'idée fondamentale de la proposition suisse est d'élargir la technique du prélèvement libératoire introduite dans le cadre de la directive européenne sur l'épargne à d'autres catégories de revenus : intérêts, dividendes, plus-values, fonds, voire patrimoine des contribuables européens localisés dans les institutions financières de la Confédération. Le tout, sans révéler pour autant l'identité des titulaires de comptes. Pour le moment ne seraient concernées que les personnes physiques, mais également les personnes morales sans activité commerciale comme les sociétés « de domicile » de nationalité suisse ou étrangère.

Pour y parvenir, le gouvernement suisse propose que les institutions financières teneuses de compte, deviennent des agents payeurs [7] comme dans le cadre de la fiscalité de l'épargne. A elles de collecter l'impôt libératoire à taux proportionnel prélevé sur les avoirs de leurs clients européens au même taux que ceux pratiqués dans leur pays d'origine [8]. Ensuite, ces sommes seront intégralement reversées à l'Administration fédérale des contributions (AFC) sans identifier les possesseurs de comptes mais en indiquant leur nationalité. A charge pour les autorités fiscales suisses de transmettre l'ensemble des sommes, une fois l'an à leurs homologues dans les pays signataires. Reste à savoir si, dans le cadre des négociations, les avoirs ainsi taxés seront considérés comme fiscalement « purgés » (tax compliant) ou si un impôt libératoire sur l'ensemble des sommes déposées antérieurement à l'entrée en vigueur du dispositif « Rubik », permettra de les « amnistier » définitivement.

Architecture du système « Rubik »

Pour le moment, l'architecture du dispositif « Rubik » s'articule comme suit en 5 modules optionnels :

- Module 1 : Intérêts, aucun changement par rapport à la directive épargne (extensions possibles mais limitées cependant dans le cadre des négociations en cours à partir de la mi-novembre). Le taux de 35% devrait progressivement être remplacé par celui de l'Etat cocontractant, tandis que le prélèvement au profit de la Suisse de 25% devrait être révisé.

- Module 2 : Dividendes, basé sur l'extension aux pays européens de la législation américaine des Qualified Intermediaries, selon laquelle les banques « certifiées » doivent déclarer aux autorités fiscales US les avoirs des citoyens et résidents américains [9].

- Module 3 : Placements collectifs de capitaux, encore faudra-t-il déterminer leur mode d'imposition [10] (sur le versement, sur la plus-value/moins-value constatée), avec au besoin individualisation de la partie intérêt, dividendes, du gain ou de la perte et taxation et/ou compensation spécifique.

- Module 4 : Capital (gain ou perte), lors de la vente, avec au besoin report des pertes constatées pendant un maximum de 5 ans, imputables sur l'imposition des plus-values futures.

- Module 5 : Fortune (en direction de la France uniquement puisqu'elle est le dernier pays de l'UE à disposer d'un tel impôt national sur la fortune), mais avec un taux unique.

Conclusion

En parvenant à faire éclater le front uni des pays européens sur la question de l'échange automatique d'information et quoiqu'en dise la Commission européenne [11] à l'issue des négociations ouvertes le 28 octobre avec l'Allemagne et la Grande-Bretagne, la Suisse semble parvenir à protéger son secret bancaire tout en proposant une solution pragmatique à la question de la fiscalisation des avoirs des ressortissants européens qu'elle détient. En échange, la Confédération exige que ses partenaires ouvrent largement aux banques suisses leur marché intérieur en retirant les restrictions d'accès qui les protègent et s'engage à reconnaître la régularisation des avoirs de leurs ressortissants détenus en Suisse. Le dispositif « Rubik » offre la possibilité d'une levée complète du secret bancaire sur les comptes des particuliers qui le souhaitent à l'égard de leur État d'origine. Il va sans dire que le processus sera vraisemblablement long [12] et parsemé d'embuches (par exemple le projet Rubik ne prévoit encore rien s'agissant des droits de succession), mais il a l'avantage de s'appuyer sur le fait que 19 des 27 pays membres de l'UE pratiquent déjà, s'agissant des revenus du capital des personnes physiques, la retenue à la source. Au plan financier toutefois, la Confédération, malgré les attaques répétées contre son secret bancaire, semble toujours aussi attractive (voir tableau) avec notamment un solde malgré l'affaire UBS de +50 milliards de francs [13]. Si la France décide de retirer son PFL (prélèvement forfaitaire libératoire) optionnel qui existe à l'heure actuelle sur les revenus mobiliers, elle s'éloignera en conséquence un peu plus encore des autres pays de l'UE mais aussi d'une taxation privilégiée des actifs de ses ressortissants localisés en Suisse. En la matière, la partie ne fait que commencer !

Avoirs déposés par les grands pays européens en Suisse 2009
Milliards de francs suisses Déclaré Non déclaré Total
Allemagne 87,2 193,4 280,6
Italie 1,9 185,2 187,1
France 2,8 91,7 94,5
Grande-Bretagne 24,5 59,6 84,1
Espagne 1,4 49,9 51,3
Source : PriceWaterhouseCoopers 2010, et Letemps.ch.

[1] Dispositif soutenu ardemment par le commissaire européen à la fiscalité Algirdas Semeta.

[2] Si l'on inclut dans la négociation la taxation dite du « veil argent », c'est-à-dire des sommes déposées depuis 10 ans dans les coffres suisses et qui nécessiteront un « rattrapage » d'imposition de façon à les « purger » et les légaliser.

[3] Rappelons pour mémoire qu'à la suite de la dénonciation du banquier américain Bradley Birkenfeld, par ailleurs condamné à 3 ans et 4 mois de prison en août 2009 après avoir plaidé coupable dès juin 2008, ce sont près de 4.450 noms de contribuables américains qui ont été finalement livrés au fisc américain dans un délai de 360 jours. En contrepoint, l'accord d'entraide administrative du 19 août 2009 a permis la cession des poursuites judiciaires civiles contre la banque aux Etats-Unis. L'accord conclu par Bernes a cependant été déclaré illégal par le Tribunal administratif fédéral (TAF) le 22 janvier 2010. 120 clients américain ont d'ailleurs introduit un recours auprès du TAF, mais dans leur jugement du 15 juillet 2010, le TAF a validé l'accord, qui désormais approuvé par les Chambres du Parlement fédéral suisse a force de loi et lie en conséquence les juges (validation législative). Il reste actuellement 2.000 cas à transmettre par l'AFC (l'administration fédérale des contributions) à l'IRS américain d'ici la fin de l'automne.

[4] Ordonnance relative à l'assistance administrative d'après les conventions contre les doubles impositions (OACDI) entrée en vigueur le 1er octobre 2010. Précisons toutefois qu'il n'y aura pas de « fishing », à savoir qu'il n'y aura pas d'échange automatique de renseignements tels que le prévoit la directive européenne 77/779, ni d'échange spontané d'informations. Pour prévenir cela, pas moins de 8 conditions cumulatives sont nécessaires, dont l'identification « indubitable » des personnes en cause, ainsi que le détenteur des renseignements (la banque ou l'établissement financier en cause), les raisons justifiant une telle recherche auprès du teneur de compte, ainsi que des éléments de preuve.

[5] Voir en ce sens l'avis de droit de l'Office fédéral de la Justice, du 23 février 2010, celui-ci indique en particulier qu'il « est incorrect d'assimiler le non respect de la bonne foi et la violation de l'ordre public à la violation des valeurs fondamentales du droit suisse, en particulier du droit pénal suisse. La notion d'ordre public est interprétée restrictivement dans la convention modèle OCDE et n'englobe pas l'obtention illégale d'information.[…] Pour être opposable à l'Etat cocontractant, la disposition devrait être réglée, non pas dans l'ordonnance réglant les dispositions procédurales (…) mais dans la CDI ou son protocole additionnel. » L'argumentation de l'OFJ repose en réalité sur la distinction entre conditions formelles (qui devraient relever de l'ordonnance en matière procédurale à usage interne au droit suisse) et conditions matérielles (qui devraient se retrouver exclusivement au sein des CDI).

[6] D'où la mesure exigée par le Parlement fédéral stipulant que le gouvernement exige des Etats partenaires qu'ils transmettent une déclaration confirmant leur connaissance de l'ordonnance concernant les données volées. Ceci est manifeste dans l'article 3 de l'arrêté fédéral du 18 juin 2010 voté le 19 par le Parlement sur l'avenant à la CDI franco-suisse : « Le Conseil fédéral déclare au Gouvernement de la République française que la Suisse n'accorde pas l'entraide administrative en matière fiscale lorsque la demande d'entraide se fonde sur des données obtenues illégalement et qu'elle demandera dans un tel cas l'entraide judiciaire. Le Conseil fédéral s'applique à obtenir une déclaration correspondante de la part du Gouvernement de la République française. » On ne pouvait être plus clair.

[7] Voir, Projet – Retenue à la source libératoire, retenue à la source libératoire sur les avoirs déposés auprès de banques dans le cadre de relations transfrontalières, SwissBanking décembre 2009, p.6 : « Sont réputés agents payeurs en Suisse les banques au sens de la Loi fédérale sur les banques, les négociants en valeurs mobilières au ses de la Loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières, ainsi que les personnes physiques et morales, sociétés de personnes et succursales de sociétés étrangères qui, dans le cadre de leur activité professionnelle, acceptent, détiennent, investissent ou transfèrent régulièrement ou occasionnellement des avoirs de tiers. »

[8] C'est tout l'enjeu des négociations avec l'Allemagne ou la Grande-Bretagne. Pour que la mesure puisse fonctionner il est préférable au nom de l'égalité des citoyens devant l'impôt, que les taux forfaitaires appliqués en Suisse soient alignés sur ceux frappant les mêmes types de revenus dans leur pays d'origine. Ce qui suppose que les taux d'imposition domestiques des pays concernés soient proportionnels dans la catégorie de revenus considérée. Dans le cas contraire c'est la négociation qui devra déterminer le taux applicable. Or actuellement 19 pays de l'UE pratiquent un système de retenue à la source libératoire sur les revenus du capital des personnes physiques ou assimilées.

[9] Voir en ce sens, Gutmann, Daniel, Droit fiscal des Affaires, Monchrétien, Paris, 2010.

[10] Suivant notamment leur profil : fonds de distribution (imposition au versement) ou fonds de thésaurisation (imposition à la vente).

[11] Voir en ce sens, le communiqué du porte-parole du commissaire européen à la fiscalité Emer Traynor : « we have assurance from Germany and the United Kingdom that they are totally behind our aim of achieving automatic exchange of information within the EU, and of promoting as broad a system of information exchange as possible at an international level ».

[12] Il devrait même sensiblement évoluer pour tenir compte des lacunes de l'actuelle directive épargne Et dans cette perspective les amendements formulés afin d'y porter remède : Conseil de l'Union Européenne, Dossier interinstitutionnel : 2008/0215(CNS), Bruxelles, le 25 novembre 2009, 16473/1/09 REV 1.

[13] Entre 2007 et 2010 on assiste à un afflux net de 307 milliards contre une sortie de 248 milliards pour UBS, soit un solde de 50 milliards de francs.

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