Emploi et politiques sociales

Travail de nuit : la décision Séphora, un triste symbole

27 septembre 2013 • Bertrand Nouel

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La cour d'appel de Paris vient d'interdire au magasin Sephora emblématique des Champs Elysées d'ouvrir après 21 heures le soir, suscitant l'incompréhension générale et en particulier la colère des employés concernés eux-mêmes. Hélas, rien d'étonnant à cette décision, qui n'est que le résultat de la conception typiquement française du droit du travail, remontant au siècle dernier : un droit uniquement orienté vers la protection du salarié contre les employeurs prédateurs, et à la limite contre eux-mêmes, son corollaire qui prévoit la pénalisation totale de la réglementation, et l'idée que se font les syndicats de leur rôle. Aussi longtemps que subsistera cette idéologie, la France bloquée n'avancera pas dans la voie d'une amélioration du dialogue social.

Un droit du travail uniquement orienté vers la protection des salariés contre les employeurs… et contre eux-mêmes

Le travail de nuit est très étroitement encadré par le Code du Travail, avec un grand luxe de détails. Pas moins d'une trentaine d'articles, et en particulier les articles L. 3122-29 à 3122-47, plus la partie réglementaire, dont pas moins de 16 articles consacrés aux seules dispositions pénales. La partie législative pose le principe du caractère exceptionnel du travail de nuit, et exige qu'il soit « justifié par la nécessité d'assurer la continuité de l'activité économique » de l'employeur. Le recours au travail de nuit suppose la conclusion préalable d'une convention ou d'un accord collectif de branche étendu ou d'une convention ou accord d'entreprise ou d'établissement. Des contreparties en repos ou financières doivent être prévues, le salarié peut refuser si ce travail interfère avec ses obligations familiales, la durée du travail ne peut excéder 8 heures, une surveillance médicale spécifique est prévue etc.

En l'occurrence, les salariés de Sephora percevaient un complément de rémunération très substantiel et surtout ils étaient tous volontaires. Mais la cour d'appel a appliqué la loi : du fait que la réglementation est d'ordre public, et pénalement sanctionnée, il n'appartient pas aux salariés d'accepter d'y déroger, même dans leur intérêt. Quant à l'intersyndicale (extérieure à l'entreprise) qui a introduit la contestation, elle argumente que si les salariés ont accepté le travail de nuit, ce n'est pas volontairement, mais en raison de la pression exercée sur eux par l'employeur. Le fait que les salariés aient manifesté bruyamment lors du procès devant la cour d'appel pour faire pression sur cette dernière ne dérange pas davantage les syndicats : c'est encore sous la pression de l'employeur qu'ils l'ont fait ! Autrement dit le salarié est par définition un « mineur incapable » qui doit être protégé, même contre lui-même, et qui ne dispose par définition d'aucune autonomie. Cette idéologie explique que le droit du travail soit dans son ensemble d'ordre public, un ordre public de protection auquel l'employé lui-même n'a pas le droit de déroger.

Le corollaire : la pénalisation de l'ensemble du droit du travail, et une application ici contraire aux principes de sécurité et de prévisibilité gouvernant la loi pénale

Nous l'avons dit, pas moins de 16 articles détaillent les sanctions pénales applicables aux employeurs qui ne respectent pas la réglementation du travail de nuit [1]. Il s'agit de contraventions de quatrième ou cinquième classe, soit 1.500 euros d'amende (le double en cas de récidive) qui sont prononcées autant de fois qu'il y a de salariés dans l'entreprise. La cour d'appel y a ajouté 80.000 euros à titre d'astreinte comminatoire (de menace autrement dit), toujours par salarié pour le cas où l'entreprise ne se plierait pas à l'obligation de fermeture dans les huit jours !

Du point de vue juridique, il faut souligner que la disposition pénale est ici prévue, contrairement à la règle générale du droit pénal, pour sanctionner une obligation qui relève du « droit mou ». En effet, à la différence d'ailleurs du tribunal de grande instance qui avait refusé sa compétence en première instance en référé, la cour d'appel a condamné Sephora pour n'avoir pas suffisamment justifié que l'ouverture de nuit du magasin répondait à la nécessité « d'assurer la continuité de l'activité économique » de ce dernier. Il est pourtant évident que cette ouverture de nuit aux Champs Elysées était consubstantielle à sa réputation et à son succès. Mais on voit qu'en tout état de cause il s'agit de droit mou, car la loi pénale sanctionne ici, non pas un fait (par exemple une vitesse excessive au-delà de 50 Kms/heure pour prendre un autre exemple de contravention de cinquième classe), mais une simple appréciation du juge de ce que signifie la continuité d'une activité économique. La loi pénale déroge ici à un principe essentiel qui devrait la gouverner, à savoir sa prévisibilité par opposition à une appréciation subjective, et donc imprévisible, du contenu de l'obligation éventuellement éludée. Peut-être y aurait-il matière à un recours devant le Conseil constitutionnel [2]… On voit jusqu'à quels excès aberrants conduit la particularité du droit du travail en France.

Le rôle des syndicats

Enfin, on note bien entendu que l'intersyndicale qui est à l'origine du procès, et qui tire sa compétence du caractère d'ordre public et pénal des obligations prétendument violées par Sephora, n'est pas interne à l'entreprise. Au contraire il s'agit d'un organisme qui s'est spécialisé dans la poursuite des entreprises qui pratiquent le travail le dimanche et de nuit, et qui a obtenu plusieurs succès à ce titre (par exemple dans le cas d'Apple).
Laissons la parole au cinéaste allemand Volker Schlöndorff, qui s'exprime dans une excellente interview réalisée par le magazine Challenges. Revendiquant haut et fort sa francophilie, et louangant la qualité de ses collaborateurs français, il constate avec tristesse que «  la France n'avance plus ». « En effet, en France tout projet social ou économique est analysé en termes de la Lutte des Classes. Depuis le 19ème siècle, que ce soit le rapport à l'Église et à l'enseignement, que ce soit le colonialisme, le droit des femmes, les minorités, l'immigration, l'agriculture ou la sidérurgie, la durée de la semaine de travail ou les retraites, - tout doit passer par le collimateur gauche/droite. Une polarisation qui fait vite dresser des barricades, sans jamais les démonter. Si bien qu'après cent ans, voire deux cents ans de barricades, tous les conduits sont bouchés par leurs débris, plus rien ne circule... Bien sûr, il y a des acquis sociaux obtenus par la lutte des classes. Dans le passé. Aujourd'hui, je le vois dans les équipes, mes techniciens allemands paient moins d'impôts et leurs services sociaux, hôpitaux, transports, écoles fonctionnent mieux. Ils n'envient pas à leurs collègues Français les heures de repas, les jours fériés, ni même les 35 heures ou la retraite avancée, car ils aiment leur travail, et le patron n'est pas l'ennemi à qui il faut nuire à tout prix. Je n'aurais pas cru que ma francophilie tourne un jour à ce point biliaire… ».

« Dans le passé… », dit le cinéaste. Est-il besoin d'en rajouter ? À qui devons-nous l'inexistence du dialogue social en France, si ce n'est en priorité aux syndicats ?

Que faire ? Le rôle exorbitant du juge

On entend dire que dans cette affaire Séphora, la Cour d'appel n'a fait qu'appliquer la loi. Ce n'est vrai que dans la mesure où la loi a donné au juge le pouvoir exorbitant de décider de façon discrétionnaire et subjective ce qui est nécessaire pour « assurer la continuité de l'activité économique » de l'entreprise. Il n'est que trop évident que les magistrats ont pris ici une décision de nature politique, ce que la loi ne devrait pas permettre. C'est le même problème que l'on rencontre pour l'application de la quasi-totalité du Code du travail, où des formulations trop vagues de l'ordre public autorisent les prises de décisions judiciaires systématiquement contraires à l'intérêt de l'entreprise, parce que la défense du salarié est jugée supérieure. Ici, l'exemple est caricatural, car il va à l'encontre de l'intérêt des salariés volontaires, que la Cour d'appel s'est arrogé le droit d'interpréter à leur place.

La loi serait suffisamment protectrice des salariés en ce qui concerne en particulier le travail de nuit si elle se bornait à exiger un accord collectif au niveau de l'entreprises, sans ajouter des conditions laissées à l'arbitraire du juge. Ce sont bien sûr les mentalités qu'il faudrait changer. En attendant que ce rêve se réalise, changeons la loi.

[1] La totalité du Titre II du Livre 3 du code du travail, concernant la durée du travail, est d'ailleurs assortie de dispositions pénales.

[2] De façon générale, l'exigence de clarté de la loi est, après la jurisprudence européenne, reconnue par le Conseil (voir décisions 98-401, 99-421, 2001-455 DC).

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