Europe et international

La sélection des juges aux Etats-Unis

21 juillet 2005 • une contribution extérieure

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Aux Etats-Unis, la nomination des juges suscite des débats démocratiques intenses, des campagnes de presse et une véritable implication de la société civile. Alors qu'en France, les juges sont de simples fonctionnaires nommés par le pouvoir et/ou par le Conseil de la Magistrature et les syndicats.

Alexis de Toqueville l'observait déjà en 1835 : le juge occupe une place prépondérante dans la société américaine. Aux Etats-Unis, le pouvoir judiciaire est un véritable pouvoir, à égalité avec le Congrès et la Présidence. Il est une institution politique qui contribue, en vertu de son rôle de contrôle de la constitutionnalité des lois, à déterminer l'étendue des droits et des libertés auxquels les Américains peuvent prétendre. Historiquement, les juges (en particulier les juges fédéraux) ont presque toujours fortement influencé le débat politique et l'évolution de la société, tant sur le plan de l'économie que sur celui des droits civils et des libertés individuelles (notamment dans l'interprétation des 10 premiers amendements qui constituent une sorte de "Charte des droits fondamentaux"). On peut sans exagérer dire que c'est dans les couloirs de la Cour Suprême que se décident véritablement les grandes orientations politiques des Etats-Unis. La nomination des juges a donc été et reste aujourd'hui plus que jamais au cœur de nombreux débats politiques.

Il faut d'abord revenir, ne serait-ce que très brièvement, sur l'organisation judiciaire américaine. Coexistent aux Etats-Unis deux structures pyramidales distinctes dont les compétences sont parfois concurrentes. Au niveau de chaque Etat se trouvent de manière assez classique un tribunal de première instance, des cours d'appel et une Cour Suprême. Le système fédéral est basé sur la même structure, avec de nombreux tribunaux de première instance, des cours d'appel (regroupées dans 12 grands "circuits") et une Cour Suprême de l'Etat fédéral qui est au sommet de la pyramide judiciaire. Seule Cour à être mentionnée dans la Constitution, elle est un organe essentiel de la vie politique américaine. La sélection des juges des cours fédérales et des juges des cours des Etats répondent à deux philosophies différentes qui mettent largement en avant la tradition démocratique américaine.

La sélection des juges au niveau de l'Etat fédéral

La règle est ici simple, qu'ils soient "justices" (juges à la Cour Suprême), juges de premier ressort (district court judges) ou juges d'appel, tous les juges fédéraux sont nommés et non élus. La constitution prévoit en effet que le Président aura le pouvoir de nommer des juges à la Cour Suprême avec l'avis et le consentement du Sénat. Le Congrès a décidé d'adopter la même procédure pour la nomination des quelque 800 autres juges des Cours Fédérales. A l'exception des juges des tribunaux spécialisés prévus par l'Article I de la Constitution (Article I Courts) [1], les juges fédéraux sont nommés à vie. Les nominations ne se font donc que de manière intermittente : lorsqu'un juge meurt, démissionne, prend sa retraite ou lorsque de nouveaux postes sont créés. La très forte politisation du choix des juges fédéraux a comme conséquence une très forte politisation du choix par les juges du moment de prendre leurs retraites puisque, en choisissant le moment où il quitte son poste, le juge choisit in fine le Président qui nommera son successeur. Il est donc très fréquent de voir les vieux juges partir en retraite une fois leur parti arrivé à la Présidence.

L'inamovibilité des juges a ses limites dans la procédure de l'impeachment [2] : les juges fédéraux sont passibles (comme le président lui-même) d'une procédure de destitution "en cas de mise en accusation et condamnation pour trahison, corruption ou autres crimes et délits majeurs". Cette procédure est assez rare mais a tout de même été utilisée : depuis les origines de la République, seuls 5 juges ont été condamnés, mais de nombreux autres, tels Earl Warren ou Abe Fortas en ont été menacés [3].

Les nominations des juges fédéraux font l'objet d'intenses débats parlementaires et sont un des moments essentiels de la vie politique américaine. Le processus de sélection diffère néanmoins selon que le juge doit être nommé à la Cour Suprême ou dans une juridiction inférieure.

Les juges des juridictions inférieures

De manière traditionnelle, les Présidents jouaient peu de rôle dans la nomination des juges des juridictions inférieures. Plus nombreuses et a priori moins importantes, ces nominations ont longtemps été déléguées au Département de la Justice. Depuis les présidences Reagan et Bush I, cette pratique tend à se modifier. Le président Clinton a mis en place un "Judicial Selection Group" composé de membres du Département de la Justice, de personnels de la Maison Blanche et de conseillers du Président afin d'examiner les nominations.

La sélection se base sur des critères assez proches de ceux appliqués pour la Cour Suprême, mais diffèrents en intensité. Les liens politiques et personnels sont ici primordiaux. Selon une histoire populaire au Sénat, la meilleure façon pour devenir juge fédéral, c'est "soit d'avoir l'intuition de choisir un futur Sénateur comme voisin de chambre à l'Université, soit, si l'on ne le réussit pas, de choisir un futur Sénateur comme premier associé" [4]. La qualification juridique de la personne n'est pas un élément essentiel dans la nomination d'un juge fédéral dans les tribunaux inférieurs comme elle peut l'être pour la Cour Suprême. Par ailleurs, la nomination des juges se fait aussi en fonction d'un certain calcul politique. Le Président Clinton comme le Président Carter avant lui ont nommé un nombre très important de femmes juges ainsi qu'un grand nombre de juges noirs, en partie par conviction personnelle mais en partie aussi pour le soutien de ces groupes à leur Administration. La nomination des juges fédéraux est devenue plus importante depuis les présidences de Reagan et Bush qui, par leurs nominations, ont fait pencher fortement la machine judiciaire vers un conservatisme affiché.

Comme pour les juges de la Cour Suprême, les juges des tribunaux inférieurs sont soumis à une confirmation par le Sénat. Un poids très important est donné au Sénateur de l'Etat dans lequel est nommé un juge (home-state Senator) dans le processus de confirmation (si celui-ci est du même parti que le Président), ce dernier disposant notamment d'un quasi droit de veto. Si le home-state Senator n'est pas du même parti que le Président, son influence est beaucoup plus limitée.

Longtemps, la confirmation des candidats n'a posé aucun problème majeur, mais dans certaines circonstances politiques, en raison de conflits entre le Sénat et le Président, la confirmation peut être bloquée. Ainsi, en 1996, le Sénat (à majorité Républicaine) n'approuva que 17 juges de premier ressort et aucun juge d'appel parmi ceux nommés par le président Clinton. Inversement, ces dernières années, les Démocrates, pourtant minoritaires, bloquaient toute discussion sur la nomination des juges considérés trop conservateurs, par la technique du fillibuster (qui permet à la minorité de retarder un vote). Les Républicains, excédés de ces blocages depuis de nombreuses années, ont menacé de changer les règles du Sénat de manière à mettre fin à cette pratique du fillibuster. Un accord de dernière minute a été conclu en juin 2005 entre les Démocrates et les Républicains : les uns acceptant de ne pas changer les règles du Sénat et les autres acceptant de confirmer plusieurs juges nommés par le président George W. Bush. Mais cet accord ne vaut que pour les juges des juridictions inférieures et ne saurait jouer dans le cas où le président aurait à nommer un juge à la Cour suprême.

Les juges à la Cour Suprême

La Cour Suprême des Etats-Unis est unique par son prestige et par son pouvoir, mais elle ne doit son importance actuelle qu'à son troisième chief justice [5], John Marshall (qui y siégea de 1801 à 1835).

Alors que la cour n'était qu'une institution guère prestigieuse, le juge Marshall allait la transformer par une décision rendue en 1803 (Marbury v. Madison) qui donna un pouvoir déterminant à la cour : celui de contrôler la constitutionnalité des lois adoptées par le Congrès et, par conséquent, la présidence (judicial review). Depuis ce jugement, on estime que la Cour suprême aurait rendu invalides en raison même de la Constitution, plus de 150 lois adoptées par le Congrès, plus de 925 lois adoptées par les législatures d'Etat ou articles inclus à l'intérieur des constitutions d'Etat, et plus de 124 ordonnances médicales [6].

Longtemps, la Cour se prononça surtout sur des questions de fédéralisme, sur l'étendue du pouvoir du gouvernement fédéral en matière de commerce ou sur des questions relatives à l'esclavage (malheureusement, jamais pour l'abolir). C'est sous l'influence du chief justice Earl Warren que la Cour Suprême va faire preuve d'un fort activisme judiciaire, en particulier dans des cas impliquant les droits fondamentaux et les libertés individuelles : le problème de la ségrégation scolaire, la vie privée (Griswold v. Connecticut invalide en 1965 une loi du Connecticut interdisant l'emploi de contraceptifs au motif qu'une telle loi violait le droit à la vie privée), le droit des accusés (Gideon v. Wainright en 1963 : l'Etat doit fournir les services d'un procureur à toute personne ; Miranda v. Arizona statue à l'illégalité d'une arrestation si la personne n'a pas été informée de ses droits).

La Cour Suprême des Etats-Unis diffère de la Cour de Cassation française, du Conseil d'Etat ou du Conseil Constitutionnel sur de nombreux points. Alors que le Conseil Constitutionnel ne peut être saisi en France que par un nombre très restreint de personnes, la Cour Suprême des Etats-Unis peut être saisie par tout un chacun. Une autre différence essentielle réside dans le fait que la Cour Suprême est en charge de la sélection des affaires qu'elle sera conduite à traiter. A de rares exceptions près, il n'y a en effet pour elle aucune obligation d'accepter de connaître d'un litige, ce qui lui permet de maîtriser sa charge de travail et lui donne une indépendance supplémentaire. Par ailleurs, si elle accepte un dossier, elle peut réexaminer les faits et ne doit pas se contenter d'une simple appréciation en droit de l'affaire comme les juridictions suprêmes françaises. Enfin, une autre différence réside dans la manière de rendre la justice. Si les procédés internes restent très secrets et mystérieux, les votes des juges sont en revanche connus. Cela va même plus loin puisque ceux-ci ont le droit de faire connaître leurs points de vue. Chaque juge est libre d'émettre soit une opinion concordante, c'est-à-dire une opinion écrite qui se veut en accord avec le jugement majoritaire rendu par la cour, mais pour des raisons juridiques différentes de celles invoquées dans le jugement, soit une opinion dissidente signée de la main d'un ou de plusieurs juges qui expriment formellement leur désaccord face à l'opinion majoritaire de la Cour. Cette pratique a un grand avantage : elle permet de voir venir les évolutions du droit ainsi que de préciser le sens exact d'une décision. Les motifs qui fondent cette dissidence sont très importants ne serait-ce qu'en raison de leur portée future. Les revirements de jurisprudence, lorsqu'ils se produisent, sont donc largement plus prévisibles dans ce système qu'en France où ils sont source d'une certaine incertitude judiciaire.

La nomination des juges à la Cour Suprême revêt donc une importance particulière et est une des principales prérogatives présidentielles. Par les hommes qu'ils nomment à ce poste, les Présidents peuvent en effet influer sur l'évolution politique de leur pays bien au-delà de leur simple mandat. Par ailleurs, une Cour Suprême adverse représente un frein majeur à la mise en place de certaines mesures politiques comme l'apprit Franklin D. Roosevelt lors du New Deal dont la Cour, opposée à toute forme d'interventionnisme d'Etat et fortement en faveur de la libre entreprise, invalida certaines mesures phares. La procédure aboutissant à l'entrée en fonction d'un juge à la Cour suprême est donc un des moments essentiels de la vie politique américaine. On peut la diviser en deux temps principaux : en premier lieu la nomination par le président et en second lieu la confirmation par le Sénat.

La nomination d'un juge à la Cour Suprême n'est pas un "droit" présidentiel : le nombre de juges n'est pas limité par la constitution, et il a d'ailleurs souvent varié au cours de l'histoire. Mais depuis le début du XXe siècle, il semble fixé à 9 et depuis que Roosevelt dut renoncer à son projet d'élargir le nombre de juges à la Cour Suprême, ce nombre est à peu près gravé dans le marbre. La seule manière pour un président de nommer quelqu'un à la cour suprême est donc qu'une vacance se produise à la Cour, soit que l'un des neuf Justices en place meure ou qu'il prenne sa retraite. Les critères de nomination peuvent être divisés en quatre catégories [7] :

La compétence et des standards éthiques.

Parmi les principaux intervenants dans ce processus, mentionnons le ministre de la justice (Attorney General), l'Association du Barreau Américain et le FBI de même que certains conseillers du président. Les juges de la Cour Suprême ont ainsi une compétence légale largement reconnue et indiscutée et un candidat n'ayant pas la compétence nécessaire n'a que peu de chances d'être confirmé et son incompétence risque fortement de rejaillir sur le Président qui l'a nommé : lorsque Nixon propose G. Harrold Carswell en 1970, celui-ci n'est pas confirmé par le Sénat en raison de ses trop faibles compétences juridiques.

La question des standards éthiques est assez ambiguë. Si la consommation de drogue douce est un empêchement majeur à la confirmation (Douglas Ginsburg, proposé par Reagan, dut ainsi se retirer en 1987 lorsqu'il fut établi qu'il avait fumé de la marijuana) ou encore l'usage de personnel de maison non déclaré (les deux premiers choix de l'Administration Clinton pour la Cour Suprême, Zoe Baird et Stephen Breyer n'avaient pas payé la couverture maladie de leurs nurses [8]), le critère éthique se rapproche parfois de la troisième catégorie, le partage d'idéaux politiques communs.

La position du candidat quant aux sujets sur lesquels il sera conduit à se prononcer en tant que juge.

L'importance des décisions de la Cour Suprême est telle que le choix de la personne doit se faire en connaissance de ses opinions personnelles. Depuis 1975, la plupart des juges nommés ont été auparavant des juges de tribunaux inférieurs, car leurs décisions et opinions écrites permettent de prévoir leur orientation une fois à la Cour Suprême. De toutes les nominations, la plus importante reste celle du Chief Justice, le "président" de la Cour Suprême, dont la personnalité depuis le mythique chief justice Marshall donne souvent l'orientation de la Cour. Néanmoins, "la fonction faisant l'homme", il n'est pas rare d'avoir certaines surprises. Ainsi, lorsqu'en 1953 le Président Eisenhower nomme le très populaire gouverneur Républicain Earl Warren comme chief justice, il ne se doute pas que ce dernier sera l'un des juges les plus libéraux, conduisant par ailleurs à une rupture entre les deux hommes. De même, David Souter s'est montré nettement moins conservateur que ne l'avait espéré George Bush père.

Cette troisième catégorie est en quelque sorte la récompense d'un soutien politique ou personnel. Depuis la présidence de Franklin D. Roosevelt, le choix des candidats et candidates en fonction de leur affiliation partisane aux postes de juges nommés aux cours de districts et d'appel fédérales recouvre plus de 90% des cas. Cela se comprend si l'on considère que les nominations à la Cour suprême contribuent habituellement à modifier ou à renforcer son orientation idéologique.

Critère partisan

Néanmoins, cette prérogative des présidents ne constitue absolument pas une garantie. Ainsi, bien que nommés par le conservateur Eisenhower, les juges William Brennan et surtout le chief justice Earl Warren ont rendu des jugements inspirés d'abord et avant tout par l'idéologie libérale en matière de déségrégation, de droit à la vie privée et de droit des inculpés. Lorsqu'on lui demanda s'il avait commis des erreurs au cours de sa présidence, Eisenhower répondit : "Oui, deux, et elles siègent à la Cour Suprême". Nixon fut également assez malheureux dans ses choix puisque le chief justice Warren Burger qu'il avait lui-même nommé statue immédiatement après sa confirmation en faveur de la déségrégation de toutes les écoles du pays et dans les transports avant d'écrire la décision de la Cour forçant le Président à remettre ses bandes sonores dans l'affaire du Watergate. C'est une Cour réputée très conservatrice (outre le chief justice Burger, deux autres juges avaient également été nommés par l'administration républicaine, dont William H. Rehnquist, aujourd'hui chief justice), qui continuera l'évolution libérale de la société notamment par la validation des programmes de discrimination positive et l'affirmation du droit à l'avortement (sans interdire aux Etats d'imposer certaines conditions à l'avortement).

Dans sa continuation, la Cour présidée par le chief justice Rehnquist, bien que dominée par des "conservateurs" est restée relativement modérée. Si elle a restreint le champ de sa jurisprudence, elle n'a jamais remis en cause le droit à l'avortement, si elle a restreint le droit des inculpés, elle n'a pour autant jamais renversé les grands principes énoncés dans les décisions précédentes, elle a même confirmé les programmes d'affirmative actions. Son influence capitale se situe au niveau des questions de fédéralisme, la majorité de la Cour visant à restreindre le rôle du gouvernement fédéral au profit des Etats. Finalement, la Cour restera forcément marquée par sa décision Bush v. Gore qui a décidé de facto de l'élection présidentielle de 2000, mais, contrairement à ce qui a pu être dit à l'époque, est restée relativement modérée sur des questions de société, notamment en invalidant en 2003 les lois de plusieurs Etats interdisant la sodomie (et rendant en conséquence illégales les comportements homosexuels). En somme, comme l'affirmait Harry Truman : "Il est impossible de noyauter la Cour Suprême. J'ai essayé et ça ne marche pas… "

On pense ici aux facteurs démographiques, qui prennent de plus en plus d'importance depuis que le Président Carter sélectionna plus de candidats et de candidates membres de minorités pour siéger aux cours fédérales que tous les autres présidents avant lui (40 femmes, 37 noirs et 16 hispaniques) [9]. Ainsi lorsque le Président Bush choisit Clarence Thomas en 1991 pour remplacer le seul justice noir, Thurgood Marshall, il espère attirer une partie du vote noir aux élections de 1992. Le choix de Clinton en faveur de Ruth Bader Ginsburg lui permettait de nommer la première femme proposée par un démocrate (la première femme nommée à la Cour Suprême, Sandra Day O'Connor, l'a été par Reagan) ainsi que la première juive depuis Abe Fortas.

Stratégie politique

Par ailleurs, la nomination peut se faire de manière à satisfaire les demandes du parti du Président, comme la proposition de juges conservateurs (en particulier en ce qui concerne l'avortement) pour le parti Républicain.

Toute candidature proposée par le Président doit être entérinée par le Sénat, lequel examine les candidats par des auditions tenues par son Comité judiciaire qui interroge longuement les candidats et peut faire appel à des témoins. L'influence de la commission judiciaire du Sénat est déterminante dans le processus de confirmation par le Sénat des candidatures soumises par le Président, dans la mesure où le Sénat s'oppose rarement aux recommandations de sa propre commission. De manière générale, les candidats proposés sont confirmés, le Président ayant soin d'éviter de proposer des personnes ayant peu de chance d'obtenir le consentement du Sénat : au cours des deux derniers siècles, le Sénat n'a refusé d'entériner les nominations du Président que dans moins de 20% des cas, mais au cours de la deuxième moitié du 20e siècle, 5 candidatures ont été refusées. Il s'agit en l'occurrence de celles des juges Abe Fortas (1968), Homer Thornberry (1968), Clement Haynsworth (1969), G. Harrold Carswell (1970) et Robert Bork (1987).

Avant 1955, la pratique coutumière du Sénat se résumait essentiellement à évaluer les qualifications juridiques des différents candidats, mais aujourd'hui, la commission judiciaire procède à un interrogatoire, parfois serré, des différents candidats ou candidates, devant les caméras de télévision. Des enquêtes très approfondies sont réalisées. Outre Robert Bork (en raison de ses écrits antérieurs), Clarence Thomas (en raison
d'allégations de harcèlement sexuel) y a connu des moments difficiles, mais contrairement à Bork, ce dernier réussit à être confirmé, par un vote très serré.

Ces débats, dont la publicité est énorme aux Etats-Unis (avant même que ne se créée une vacance), montrent à quel point la France est, elle, ignorante non seulement des individus siégeant à la Cour de Cassation et au Conseil d'Etat, mais aussi à la Cour de Justice des Communautés Européennes. Il ne serait pourtant pas inutile, au moment où le droit prend une telle place dans nos sociétés, de démocratiser et rendre plus transparent le processus de sélection de nos juges.

[1] L'article I, section 8, §9 donne au Congrès le droit de constituer des tribunaux subordonnés à la Cour Suprême. Ces tribunaux d'exception sont les tribunaux militaires, les tribunaux de faillites (bankruptcy courts), les tribunaux du contentieux fiscal (US Tax Court), etc.

[2] Marie-France Toinet, Etat et droit aux Etats-Unis in Revue Française d'Etudes Américaines, n°35, février 1988, pp.37-48

[3] Le dernier juge à avoir été démis de ses fonctions est le juge de district (district judge) Alcee Hastings, mis en cause en 1986 pour corruption et relevé de ses fonctions par le Congrès en 1989.

[4] Lawrence Baum, op. cit., p.110

[5] Le chief justice, ou "juge en chef", préside l'organisation de la Cour Suprême. Si son rôle est essentiellement administratif (sa voix a la même valeur que celle des autres juges), il peut avoir une influence essentielle en raison de sa personne et de son pouvoir de choisir la personne chargée de rédiger la décision (lorsqu'il est dans la majorité, sinon ce pouvoir revient au juge le plus âgé).

[6] James MacGregor BURNS, J. W. PELTASON, Thomas E. CRONIN et David B. MAGLEBY, Government by the people, Upper Saddle River, NJ, Prentice Hall, 2000.

[7] Lawrence Baum, American Courts Process and Policy, New York, Houghton Mifflin Company, 1998, p.105

[8] Une description de la sélection des personnes proposées par l'Administration Clinton peut être trouvée dans
George Stephanopoulos, All too human – a political education, New York, Little, Brown and Company, 1999, en particulier le chapitre 7, pp.210-221. Stephen Breyer fut par la suite nommé à la Cour Suprême en 1994.

[9] Le système politique américain, sous la direction d'Edmond Orban et Michel Fortmann, Les Presses de l'Université de Montréal, 2001.

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