Emploi et politiques sociales

Réforme du Code du travail : pour ne pas dire n’importe quoi

24 février 2016 • Bertrand Nouel

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Le projet de réforme du Code du travail, ou loi « LEK » du nom de la ministre du travail, n’a encore pas d’existence, comme le rappelle Michel Sapin, aussi longtemps qu’il n’a pas été discuté en conseil des ministres. Il a été cependant diffusé sous diverses versions certainement non définitives, que notre propos n’est pas de commenter. Mais les réactions d’opposition que ce projet suscite nous révoltent, pour parler franchement. Tout autant en raison des fausses informations répandues, qu’en raison de ce que ces réactions démontrent du refus total d’adaptation au monde actuel. Le gouvernement a d’ailleurs immédiatement répliqué par la publication d’un « vrai-faux », et le Premier ministre n’a pas hésité à ramener les idées des opposants deux siècles en arrière. Pour notre part nous y voyons surtout une opposition syndicale catégorielle, et avons du mal à croire que les citoyens dans leur énorme majorité soutiennent cette dernière. Et nous souhaitons ardemment, même si nous trouvons le projet de réforme inefficace sur certains points, que le Premier ministre aille « jusqu’au bout » comme il l’a annoncé.

Voici l’heure des anathèmes et du n’importe quoi. Un candidat récemment déclaré à la présidence de la République parle sans rire de retour au XIXème siècle - période où, comme chacun sait, les « travailleurs » étaient aux 35 heures, jouissaient de 5 semaines de congés payés, d’une sécurité sociale et d’une protection sociale que le monde entier leur enviait, d’un compte pénibilité, etc. D’autres évoquent le XXème siècle, où les sardinières de Douarnenez travaillaient encore en 1924 dans de véritables conditions d’esclavage, jusqu’à 72 heures d’affilée et pour certaines  à 12 ans, et où la sécurité sociale n’apparut qu’à la fin de la première moitié de ce siècle.

Une vision très inquiétante du monde du travail

Et voici encore qu’une pétition circule avec un assez grand succès[1] contre le projet de loi. Treize points jugés inacceptables y avaient été identifiés, auxquels le gouvernement avait immédiatement répliqué par la publication d’un « vrai-faux », ce qui a conduit les auteurs à modifier leur texte. Désormais seize points sont retenus, dont le contenu laisse pantois et donne une vision très inquiétante du rapport d’une partie des Français avec le travail.

En dehors des dispositions concernant le licenciement économique, la barémisation des indemnités, le référendum d’entreprise et les accords de maintien dans l’emploi, auxquels nous allons consacrer des développements particuliers, les protestations portent sur des questions d’une signification absolument minime, risible devrait-on dire. C’est ainsi que la CGT, à l’origine de la pétition, trouve « scandaleux » que l’on passe de 44 à 46 heures la durée du travail autorisée dans des cas exceptionnels, de 12 à 16 semaines la période d’autorisation, ou encore que l’on augmente de 5 heures par semaine (quel scandale !) la durée du travail hebdomadaire de certains apprentis mineurs. Outre les informations fausses[2] de la pétition, ce qui transparaît n’est qu’une revendication pour le travailler moins et contre une flexibilité minimale de la durée du travail sur une période pourtant soigneusement délimitée par la loi et par les autorisations nécessaires de l’inspection du travail (qui ne les délivre d’ailleurs quasiment jamais). C’est simplement pathétique, et évidemment le signe très inquiétant d’une vision où le travail est vu avant tout comme un mal - ce qui n’empêche pas les protestataires de s’indigner contre le manque de travail et de réclamer de fortes hausses de salaires ! On ne peut pas penser que cette vision reflète le point de vue d’une partie réellement importante des Français, même s’il advenait que la pétition recueille deux ou trois pour cent du nombre de salariés. On n’ose pas penser non plus que de telles prises de position viennent gangréner le vote des députés.

Sur la barèmisation des indemnités

Le projet de loi détermine des indemnités forfaitaires exprimées en mois de salaire pour le cas où le licenciement serait jugé sans cause réelle et sérieuse. Ces barèmes s’imposent au juge (sauf dans les cas où l’abus a concerné des faits particulièrement graves), et présentent donc l’avantage d’être prévisibles. L’intersyndicale réunie ce mardi n’a finalement retenu qu’une protestation contre ces barèmes,  fondée sur le caractère forfaitaire et non modulable de dommages et intérêts censés représenter la réparation d’un préjudice personnel et donc variable.

Les syndicats sont bien mal inspirés de s’attaquer à cette barèmisation. On pourrait se contenter de leur dire qu’il y a d’autres problèmes plus importants, et qu’encore une fois ils ne s’intéressent qu’à la défense des salariés en place (les « insiders »), alors que le projet de loi a pour ambition de remédier au chômage, sujet qui leur est étranger. Mais l’objection des syndicats est nulle et non avenue de toute façon.

En effet, le Code du travail  s’est fait précisément une spécialité de ces dommages et intérêts forfaitaires qui sont prévus à tout bout de champ comme punition de nature automatique et quasi pénale dès lors que l’employeur a commis une erreur, même de pure forme, et qui n’a causé aucun préjudice au salarié[3]. Nous avons souvent dans ces colonnes, évoqué cette anomalie juridique dont l’origine se trouve dans la volonté d’avantager la partie censée faible, qui est dispensée d’établir son préjudice. Dans le cas présent, il en est de même et le salarié pourra obtenir jusqu’à  15 mois d’indemnités sans avoir rien à prouver. Ce sera souvent à son avantage. Mais on ne peut pas avoir un plancher sans plafond.

Exemples de barèmes forfaitaires tirés du code du travail.

Article 1226-14. « La rupture du contrat de travail dans les cas prévus au deuxième alinéa de l'article L. 1226-12 [ impossibilité de proposer un emploi de reclassement] ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis prévue à l'article L. 1234-5 ainsi qu'à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l'indemnité prévue par l'article L. 1234-9. »

Pourquoi le double ?

Article 1235-2. « Si le licenciement d'un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l'employeur d'accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire ».

Article très utilisé par les salariés, compte tenu des pièges de la procédure, la Cour de cassation ayant de plus jugé que le non-respect des règles de forme doit entraîner condamnation de l’employeur, ne serait-ce que « de principe ».

Article 1235-3. « Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l'employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9. »

Article fondamental. Le code du travail ne définit pas ce qu’il faut entendre par cause réelle et sérieuse, ce qui introduit une incertitude considérable, compte tenu de la jurisprudence extrêmement restrictive et formaliste. Ce qui n’empêche pas d’allouer systématiquement au salarié six mois d’indemnité, indépendamment de tout préjudice justifié. Cette sanction automatique pour une disposition dont la portée est incertaine compte beaucoup dans la frilosité dont les employeurs témoignent à l’égard des embauches.

Article 1235-11. « Lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle, conformément aux dispositions des deux premiers alinéas de l'article L. 1235-10 [ pour absence de validation ou d’homologation du plan social, ou même de leur annulation rétroactive], il peut ordonner la poursuite du contrat de travail ou prononcer la nullité du licenciement et ordonner la réintégration du salarié à la demande de ce dernier, sauf si cette réintégration est devenue impossible, notamment du fait de la fermeture de l'établissement ou du site ou de l'absence d'emploi disponible. »

Lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois. »

Sanction considérablement élevée, encore une fois automatique, et pouvant jouer rétroactivement !

Article 1235-13. « En cas de non-respect de la priorité de réembauche prévue à l'article L. 1233-45, le juge accorde au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à deux mois de salaire. »

Même commentaire

Article 125-15. « Est irrégulière toute procédure de licenciement pour motif économique dans une entreprise où le comité d'entreprise ou les délégués du personnel n'ont pas été mis en place alors qu'elle est assujettie à cette obligation et qu'aucun procès-verbal de carence n'a été établi.

Le salarié a droit à une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure à un mois de salaire brut, sans préjudice des indemnités de licenciement et de préavis. »

Même commentaire. Où est le préjudice du salarié ?

Alors, on supprime la barèmisation forfaitaire des indemnités ? Chiche ! D’accord, mais évidemment on les supprime partout dans le Code !

Sur le référendum d’entreprise

Le vrai problème est celui de la représentativité syndicale. Les syndicats réagissent comme s’ils se trouvaient dans un cadre d’emploi public alors que le secteur public n’est pas concerné par le projet de loi, et que dans le secteur privé leur représentativité est bien trop faible pour justifier de s’opposer à la volonté exprimée par la majorité des salariés. Surtout quand les syndicats ne sont même pas représentés dans l’entreprise, ce qui se passe dans les TPE, voire dans une partie importante des PME.

Les grandes centrales syndicales estiment être les seuls à détenir la légitimité de la représentation des salariés, et à servir d’interlocuteurs dans le dialogue social. Ce n’est le cas que dans une petite minorité d’entreprises, et le dialogue doit pouvoir s’instaurer entre d’autres partenaires, au niveau de l’entreprise elle-même.

Sur la crainte à l’égard des accords d’entreprise

C’est un des aspects de la pétition qui est le plus frappant. Refus d’admettre qu’un accord d’entreprise puisse s’imposer aux salariés, qu’il ait été ou non pris dans le cadre d’un référendum. Au moins 7 des 16 points jugés inacceptables concernent cette question. Les signataires seraient-ils tous issus des rangs de syndicalistes rameutés par les centrales, pour lesquels la loi doit être la même pour tous, comme nous l’avons souligné la semaine dernière ? On constate en tout cas que les auteurs de la pétition, qui sont présentés sur le site, sont quasiment tous des syndicalistes, le plus souvent encartés à la CGT. Nous avons affaire à une revendication catégorielle, qui entre en conflit direct avec l’idée directrice de la réforme, qui est de consentir aux partenaires sociaux au niveau de l’entreprise la plus grande liberté de décision possible.

C’est une date très importante dans les rapports entre un gouvernement français et les syndicats traditionnels. Le conflit est ouvert, et le Premier ministre a réaffirmé sa volonté d’aller jusqu’au bout. Espérons que les députés se rendront compte qu’ils n’ont pas à soutenir des revendications catégorielles qui n’ont rien à voir avec les intérêts de la nation.

Malheureusement, la réforme voulue par le gouvernement ne va pas, encore une fois, jusqu’au bout. Car, peut-être pour s’assurer les bonnes grâces syndicales, la réforme a supprimé les cas où les accords d’entreprise peuvent être conclus avec la signature de 30% des syndicats représentatifs, pour exiger 50%. Exit le droit d’opposition des syndicats majoritaires, remplacé par le droit des syndicats minoritaires, et eux seuls à l’exclusion de l’employeur, de déclencher un référendum. Qui ne voit qu’en renversant ainsi la procédure, on ruine en réalité toute chance que les syndicats minoritaires prennent la responsabilité d’aller tout seuls au feu ? Finalement la solution envisagée sera pire que la situation actuelle. Est-ce la raison pour laquelle l’intersyndicale s’est gardée de toute critique sur ce point ?

Sur la définition du licenciement collectif

Le gouvernement n’a pas tort de souligner que les précisions apportées par le projet de loi se bornent essentiellement à insérer dans la loi des solutions déjà apportées par la jurisprudence, notamment sur la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise. Le problème est d’ailleurs là, en ce sens que rien n’est changé au pouvoir des tribunaux d’apprécier souverainement, et à la place du chef d’entreprise, si, comme le dit la convention 158 de l’OIT, les motifs invoqués par ce dernier « sont suffisants pour justifier » les licenciements. Rappelons que cette convention, à laquelle la France est partie, demande à ce que les tribunaux puissent  vérifier si « le licenciement est intervenu véritablement pour ces motifs » invoqués, autrement dit si la cause est « réelle », mais n’exige nullement qu’ils aient le pouvoir de juger de leur suffisance (le caractère « sérieux » de la cause). En s’arrogeant le droit de juger de la suffisance des motifs, la jurisprudence française, définie par la Cour de cassation, constitue une exception en Europe, à laquelle il n’est pas apporté de modification. Cette vue est confirmée par le gouvernement, qui, dans le vrai-faux évoqué ci-dessus, affirme que la loi projetée « ne favorise pas non plus les licenciements, qui devront, comme avant, être justifiés par des difficultés économiques, dont la réalité et la gravité doivent être démontrées par l’entreprise.

Ce qu’il faut craindre dans ces conditions, ce serait plutôt que les entreprises découvrent, éventuellement un peu tard et à leur dépens, qu’elles sont toujours soumises à l’arbitraire du juge et que la loi ne leur a pas apporté la sécurité sur laquelle elles croyaient pouvoir compter au moment d’embaucher. Il serait souhaitable que les ambiguïtés qui règnent actuellement puissent être levées.

Sur les accords de maintien dans l’emploi

Les opposants à la réforme, et particulièrement Jean-Claude Mailly pour FO, trouvent inacceptables que le licenciement faisant suite à un refus du salarié d’être lié par un accord de maintien dans l’emploi, puisse être considéré comme motivé par le fait personnel et non comme un licenciement économique. Cet aménagement  est pourtant indispensable pour rendre possibles de tels accords qui ne sont pas pratiqués alors qu’ils sont fondateurs d’une véritable flexibilité, pour laquelle l’expérience allemande a des décennies d’avance sur la France[4]. Il est assez piquant de se rappeler par comparaison que la réduction du temps de travail à 35 heures a été imposée autoritairement par les lois Aubry dans toute la France, à tous les salariés (et tous les employeurs), sans que les salariés aient eu le droit de s’y opposer, tout refus provoquant un licenciement pour motif personnel…

C’est au fond toujours la même chose, les syndicats refusant tout aménagement de la loi au niveau de l’entreprise. Souhaitons encore une fois à Manuel Valls d’aller « jusqu’au bout » de sa démarche, comme il l’a annoncé, au prix d’un conflit ouvert avec les syndicats.


[1] « Loi travail : non merci »

[2] Comme l’a relevé  le gouvernement dans son vrai-faux, « ce qui change avec le projet de loi : dans certains secteurs qui seront listés dans un décret – par exemple dans le bâtiment – l’employeur n’aura pas à demander à l’inspecteur une autorisation pour faire travailler l’apprenti ces 5 heures de plus. Cela répondra à des situations absurdes sur des chantiers où les employeurs sont aujourd’hui obligés, à la fin de la journée de travail, de faire attendre leurs apprentis sur le bord du chantier sans travailler jusqu’à ce que les autres salariés aient fini leur journée de travail, avant de les ramener chez eux pour qu’ils ne dépassent pas la durée de 35 heures par semaine ». Et que dire du reproche d’avoir, dans certains cas, simplifié la visite médicale d’embauche, qui sera toujours réalisée par un professionnel de santé ?

[3] Le projet de loi ne rompt pas, hélas, avec une telle habitude. Témoin cet article 38 traitant du portage salarial, et détaillant 14 cas d’amende pour le responsable du portage et 6 cas pour le client, sans compter les peines compémentaires, affichage et 6 mois d’emprisonnement…

[4] Indépendamment du « kurzarbeit », qui prévoit une réduction du temps de travail imposée avec compensation par l’Etat de la perte de salaire.

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