Emploi et politiques sociales

Droit du licenciement

01 janvier 2005 • l'équipe de la Fondation iFRAP

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La crise économique a été à l'origine d'un vaste mouvement législatif, repris et alourdi par l'intervention des tribunaux, qui n'a eu de cesse - malgré un léger infléchissement entre 86 et 88 - de vouloir protéger les salariés en durcissant la législation sociale et particulièrement le droit du licenciement.

- La cause réelle et sérieuse
- La loi Aubry
- Les conséquences sociales

La cause réelle et sérieuse

Le système n'a cessé de se préciser, de se durcir. 1973, début de la crise économique, la première victime de cette crise c'est le salarié ; c'est lui qu'il faut protéger à tout prix. Que les entreprises aient perdu des parts de marché, qu'elles ne puissent plus garder leurs salariés faute de débouchés, c'est leur problème. Le dispositif légal se met alors en marche ; c'est la "fameuse" loi du 13 juillet 1973.

Est instaurée alors l'obligation d'une cause réelle et sérieuse pour pouvoir licencier, quel que soit le motif du congédiement : économique, disciplinaire ou personnel.

Sa définition

On fait peser, en quelque sorte, une présomption de mauvaise foi sur l'employeur qui doit prouver que son licenciement est justifié. Avant cette loi, c'était au salarié à montrer que l'employeur avait commis un abus de droit.

Si l'on peut trouver à ces dispositions quelques justifications, ce qui est moins justifiable c'est la manière dont ce dispositif a été instauré et les suites qui en résultent.

En effet, la loi de 1973 n'a pas donné de définition de ce qu'est "une cause réelle et sérieuse". L'employeur doit justifier d'une "chose" qu'il lui est impossible de déterminer précisément. La déclaration du ministère du Travail (29/5/73) reste évasive.

Déclaration du ministère du Travail 22/05/73 et 29/05/73. Débats AN 23/05/73 p 1445 et 30/05/73 p 1619

"Indépendante de la bonne ou mauvaise humeur de l'employeur", excluant "les préjugés et les convenances personnelles", la cause réelle et sérieuse est "une cause objective qui tient soit à la personne de l'employé, soit à l'organisation de l'entreprise".

Une cause sérieuse serait donc une cause revêtant une certaine gravité qui rend impossible, sans dommage pour l'entreprise, la continuation du travail et qui rend nécessaire le licenciement.

On pouvait penser que le juge allait venir clarifier la situation - comme il le fait souvent - en donnant une définition claire de cette nouvelle notion. C'est à lui en effet qu'il incombe, par les lois de 1973 et 1986, d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur - article L 122-14-3 CT (ce sont les juges du fond qui apprécient la caractère réel et sérieux de la cause).

Les juges sont effectivement intervenus, mais pas pour clarifier la situation, bien au contraire. La Cour a estimé que le motif invoqué et énoncé par l'employeur doit être vérifié par des éléments concrets pour constituer une cause réelle et sérieuse.

C'est donc à l'employeur de réunir préalablement les "preuves". Or il ne s'agit pas d'un acte prémédité de sa part, il agit dans l'urgence, répondant à une nécessité pour son entreprise, celle de licencier. A tort, l'employeur n'a pas pensé à se prémunir contre l'obligation qui lui est faite de se justifier, ce qui permet alors au juge de nier l'existence d'une "cause réelle et sérieuse" pour le licenciement faute de preuve présentée par l'employeur.

Cette situation est loin d'être atypique. Au contraire, ce procédé est aujourd'hui couramment utilisé par le juge. La conséquence, grave, suite à la qualification par les tribunaux de licenciement sans cause réelle et sérieuse, est une sanction de l'employeur condamné à payer des indemnités plus lourdes.

Les dispositions législatives importantes du droit du licenciement
Disposition Légale Champ d'Application
Ordonnance du 13/07/67 Institue l'indemnité légale de licenciement
Loi du 13/07/73 Création de l'obligation d'une cause réelle et sérieuse et instauration d'une procédure de licenciement [1]
Loi du 3/01/1975 Dispositions sur le licenciement économique, dont l'autorisation administrative de licenciement
Loi du 3/07/1986 et du 30/12/1986 Suppression de l'autorisation administrative de licenciement.
Obligation de motiver la lettre de licenciement et d'en énoncer les motifs (si économique ou disciplinaire). L'appréciation de l'existence d'une cause réelle et sérieuse revient au juge.
La procédure de licenciement s'applique à tout salarié et pour les petits licenciements économiques.
Loi du 2/08/1989 Définition du motif économique.
En cas de doute quant à l'existence d'une cause réelle et sérieuse, celui-ci profite au salarié.
L'obligation de motivation de la lettre de licenciement s'applique pour tout licenciement (économique, disciplinaire et personnel).
Procédure de licenciement applicable aux grands licenciements économiques.
Loi du 29/07/1992 Amendement Delalande Cotisation supplémentaire en cas de licenciement d'un salarié de 50 ans ou plus.
Loi du 27/01/1993 Loi Aubry Contrôle du plan social renforcé.

Un motif économique particulièrement complexe

La loi du 2 août 1989 a donné une définition du motif économique. "Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification substantielle du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques" (article L 321-1 CT).

La jurisprudence a développé sa conception du motif économique, renforçant ainsi la pression législative.

En effet, la Cour de Cassation, bien qu'ayant admis la réorganisation comme cause d'une suppression, transformation ou modification substantielle du contrat de travail (Cass Soc 1/4/92), n'admet plus la notion d'intérêt de l'entreprise pour justifier cette réorganisation ; cette notion a été remplacée par celle de sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise qui laisse supposer que la réorganisation est nécessitée par un danger pour l'entreprise (Cass Soc 5/04/1995).

La recherche de plus de productivité, d'une meilleure organisation, d'une meilleure gestion n'est plus admise. Seules des difficultés économiques sérieuses justifient un licenciement économique ; le motif d'économies n'est pas une raison en soi, si la situation financière de l'entreprise permet d'y faire face (Cass Soc 16/03/1994).

Un tel système ne tient pas compte du fait qu'une entreprise, si elle veut pouvoir faire face en cas de récession, doit disposer de suffisamment de réserves.

L'idée d'accroître des profits n'est donc pas forcément une volonté "égoïste" de gagner plus, mais au contraire un sens de l'anticipation pour préserver la santé de l'entreprise et à long terme, les emplois de ses salariés. Les juges, sur leur lancée, ont ajouté l'obligation de reclassement du salarié pour que le motif économique soit constitué.

Une série d'arrêts de 1992 fait de la recherche du reclassement du salarié une condition préalable au licenciement, quel que soit le nombre de salariés licenciés et la taille de l'entreprise. Selon la Cour de Cassation, le licenciement ne peut reposer sur un motif économique que si le reclassement du salarié n'est pas possible (Cass Soc 21/9/1993).

Les possibilités de reclassement doivent s'apprécier au niveau le plus large, c'est-à-dire au sein du groupe si celui-ci existe ; ceci implique pour l'employeur l'obligation de procéder à une recherche très étendue visant à "recaser" son salarié (Cass Soc 5/4/1995). Si les conditions du reclassement ne sont pas respectées, le licenciement est considéré sans cause réelle et sérieuse. Cette obligation jurisprudentielle a été légalisée par la loi Aubry du 27 janvier 1993 qui a instauré une obligation légale de reclassement en cas de plan social .

On est bien loin de la jurisprudence "l'employeur seul juge de sa gestion" Cass Soc 31/5/1956. L'intervention du juge est une forme d'interventionnisme qui se révèle catastrophique lorsqu'elle est poussée à son paroxysme, comme c'est le cas pour la motivation de la lettre de licenciement.

Motivation de la lettre de licenciement : Le quitte ou double Avant 1986, c'était au salarié de demander à l'employeur l'énoncé des motifs de son licenciement.

Depuis la loi du 30/12/1986, l'employeur est tenu d'énoncer le ou les motifs de rupture dans la lettre de licenciement. Jusque là, il n'y a rien à dire ; il semble en effet logique que l'employeur qui décide de licencier explique sa décision. Là où les choses se compliquent c'est que la jurisprudence a, par la suite, développé cette obligation en la dénaturant, en la transformant en obligation de fond et non plus de forme.

En effet, cette obligation de motivation est une obligation de forme qui n'a rien à voir avec l'existence même de la cause réelle et sérieuse ; il ne s'agit que d'une obligation "d'écriture" pour informer le salarié des raisons que l'employeur a de le licencier. La jurisprudence a transformé cette simple obligation. Si l'information est mal faite, la sanction ne sera pas l'obligation de mieux retranscrire, mais on considérera que la cause réelle et sérieuse n'existe pas au fond.

Le juge transforme un simple vice de forme en vice de fond, en déduisant d'une énonciation insuffisante l'inexistence d'une cause au licenciement.

Il s'agit d'une création prétorienne ; le juge s'est arrogé un pouvoir qui dépasse largement les obligations prévues par la loi. Le fait de mal motiver la lettre de licenciement a pour conséquence d'ôter tout caractère réel et sérieux à la cause du licenciement, même si objectivement la preuve en est rapportée.

Les conséquences de cette jurisprudence sont considérables pour l'entreprise puisque l'indemnité due en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse est, rappelons le, de 6 mois de salaire au minimum.

Le doute profite au salarié

La loi du 2 août 1989 boucle le système commencé avec la loi de 1973 en posant comme principe qu'en cas de doute dans l'existence de la cause réelle et sérieuse, celui-ci profite au salarié (L 122-14-3 al 2 CT). Le licenciement sera donc réputé sans motif, et donnera lieu au versement de l'indemnité prévue .

Même des méthodes contractuelles pour régler rapidement les ruptures ont été rejetées par la Cour de Cassation

L'employeur ne peut même pas se prémunir contre les effets dévastateurs des articles L 122-14-3 et suivants et de la loi Aubry par des solutions négociées.

En effet, les employeurs qui ont tenté de régler "à l'amiable" les ruptures avec leurs salariés (qu'il y ait contentieux ou pas) se retrouvent sanctionnés par la Cour.

Les frais considérables et dévastateurs dus au droit du licenciement sont en effet une angoisse pour l'employeur qui va chercher à les éviter ; d'où un développement important du départ négocié (rupture amiable du contrat de travail) et de la transaction (résoudre les litiges intervenant à la suite de la rupture) qui permettent de ne pas avoir à appliquer les règles trop nombreuses et trop confuses du droit du licenciement.

La Cour de Cassation a, par sa jurisprudence (Cass Soc 27/2/1996 et 29/5/1996), voulu redéfinir les deux notions et mettre un frein à la pratique de la transaction en ajoutant des obligations à sa validité pour ainsi la rendre moins attrayante.

le départ négocié se situe en phase pré-contentieuse. Le salarié et l'employeur rompent le contrat de travail sans qu'il s'agisse d'un licenciement ou d'une démission. Ce procédé permet à l'employeur de ne pas verser les indemnités de licenciement. la transaction se situe en phase post-contentieuse. Elle permet d'éviter des contentieux judiciaires et donne lieu à une indemnité transactionnelle qui est affranchie des cotisations de sécurité sociale. La Cour de Cassation a voulu mettre un frein à l'usage de la transaction en subordonnant son existence à un licenciement préalable, en permettant au juge de vérifier l'existence des motifs de licenciement et en imposant une valeur minimum à la concession de l'employeur en cas de licenciement injustifié (6 mois de salaire, ce qui correspond au minimum légal en cas d'absence de cause réelle et sérieuse).

++DECOUPE++

La loi Aubry

++NOCHAPEAU++

Dernier examen, celui d'une loi aux implications abyssales : la loi Aubry. Cette loi "définit" le contenu du plan social (alors qu'avant, la loi du 2/8/1989 se contentait de définir ses objectifs) et pose le principe de la nullité du plan social si le contenu n'est pas conforme aux dispositions de la loi.

Qu'apporte la loi Aubry ?

elle "légalise" l'obligation de reclassement ; la procédure de licenciement est nulle et de nul effet si le plan social n'est pas "réglementaire" et les licenciements prononcés en son application le sont aussi (arrêt Cour Cass 13/02/1997) ; un constat de carence peut être dressé par l'administration si le plan social paraît insuffisant ; c'est-à-dire qu'on donne un droit de regard à l'administration sur le plan social sans toutefois lui accorder un pouvoir de sanction ; "ce plan doit prévoir des mesures autres que les dispositions concernant les conventions de conversion visées à l'article L 321-5 , telles que par exemple..." liste non limitative donnée à l'article L 321-4-1 CT ; c'est à dire que la loi renforce les obligations pesant sur le chef d'entreprise sans toutefois les définir, ce qui a pour effet qu'il sera toujours possible de critiquer les mesures prises. Techniquement, la loi Aubry institue le moyen de toujours revenir sur un licenciement et conduit en pratique, à partir de la jurisprudence de la Cour de Cassation, à permettre de juger injustifié tout licenciement. Il n'est pas étonnant, dans ces conditions, que les entreprises étrangères ne viennent pas en France (22.000 emplois créés en France par les entreprises étrangères contre 60.000 en Grande-Bretagne d'après la D.A.T.A.R.). Deux arrêts récents de la Cour de Cassation témoignent de l'absurdité de cette loi par les conséquences extrêmes qu'elle engendre.

* Arrêt Cassation Sociale du 16/04/1996 (Sietam)

Une société décide, dans le cadre d'une restructuration, de fermer un établissement et de procéder au licenciement de 43 salariés. L'employeur consulte les représentants du personnel selon le calendrier prévu en cas de licenciement pour motif économique.

La Cour de Cassation a estimé qu'il fallait non seulement consulter les représentants du personnel dans ce cadre mais aussi dans celui plus général de la consultation du comité d'entreprise sur la marche générale de l'entreprise. L'employeur, qui était de bonne foi et croyait avoir respecté la législation, a été condamné à recommencer toute la procédure.

* Arrêt Cour de Cassation du 13/02/1997 (Samaritaine)

Le plan social du grand magasin parisien a été, en vertu de la loi Aubry, annulé. La Cour a jugé que les licenciements prononcés en application du plan social sont par conséquent nuls.

Elle a condamné l'employeur à réintégrer ses salariés (alors que les licenciements avaient été décidés 2 ans auparavant) et/ou à payer de fortes indemnités.

Les Grands Arrêts de la Cour de Cassation
Arrêt Principe Conséquences
Arrêt du 29/11/1990 La perte de confiance du chef d'entreprise en son salarié ne constitue pas en soi une cause de licenciement Il faut que l'employeur invoque des motifs objectifs pour justifier la perte de confiance
Arrêt 1990 En l'absence de motif précis, le licenciement est considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse L'employeur est condamné à payer de lourdes indemnités pour une simple absence de précision
Arrêts de 1992 La jurisprudence ajoute l'obligation de reclassement préalable pour tout licenciement économique, quelle que soit la taille de l'entreprise Cette obligation fait peser une sujétion supplémentaire sur l'employeur
Arrêt du 25/02/1992 L'employeur a le devoir d'assurer l'adaptation des salariés à l'évolution de leur emploi L'employeur doit former ses salariés aux nouvelles techniques et aux évolutions technologiques
Arrêts de 5/04/1995 La notion d'intérêt de l'entreprise est remplacée par celle de sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise Le motif économique est restreint et la seule volonté de "faire des économies" n'est plus invocable
Arrêt Sietam du 16/04/1996 Cumul des procédures des livres III (consultation du Comité en cas de licenciement économique) et IV (consultation du Comité pour la marche générale de l'entreprise) du CT L'employeur est obligé de respecter et de combiner plusieurs procédures et donc plusieurs délais. Ceci allonge et complique encore la situation
Arrêt du 14/05/1996 Sté Dufour Constitue un motif précis le grief matériellement vérifiable Il faut que l'employeur puisse prouver concrètement les faits qu'il avance
Arrêt Samaritaine du 13/02/97 La nullité du plan social entraîne celle des licenciements consécutifs. Les licenciements sont considérés n'avoir jamais existé ceci implique la réintégration et/ou le paiement de dommages intérêts considérables

++DECOUPE++

Les Conséquences Sociales

++NOCHAPEAU++

Le constat de la situation économique de la France peut être résumé ainsi : nous avons la précarité sans pour autant avoir la flexibilité ; les chiffres suivants sont explicites :
- plus de 3 millions de chômeurs (ne sont considérés comme tels par l'ANPE que les demandeurs d'un emploi en CDI à temps complet) ;
- 2 millions de travailleurs au noir ;
- 790.000 travailleurs en CDD ;
- 273.000 travailleurs en intérim ;
- 67.000 stagiaires indemnisés ;
- des centaines de milliers de personnes travaillant à temps partiel, inactifs contraints, inscrits à l'ANPE mais non comptabilisés.

Notre situation fait contraste avec la plupart des autres pays tels que l'Australie, la Nouvelle Zélande, la Grande-Bretagne et les U.S.A, dans lesquels existe un système différent du nôtre. Quels principes le définissent ?

- des règles simples et souples permettant d'embaucher et de licencier facilement. La Grande-Bretagne retient le principe de la nécessité d'une "good cause" alors qu'aux U.S.A. c'est le principe du "contract at will", c'est-à-dire la possibilité de rompre le contrat sans cause particulière, sous réserve de ne pas opérer de discriminations ; des principes juridiques généraux qui protègent les salariés contre les abus des employeurs, non discrimination, exécution de bonne foi du contrat de travail ;
- des partenaires sociaux conscients des réalités et de la nécessité de s'adapter à l'environnement mondial. Par exemple, pour convaincre une firme américaine de transférer en Grande-Bretagne son usine située en Afrique, les syndicats britanniques ont su faire des concessions : gel des salaires, abaissement du taux de rémunération des heures supplémentaires, engagement de ne pas recourir à la grève.

Face à ces principes, les 30% de dépôts de bilan en France, dus aux rigidités du droit du licenciement n'étonnent plus. Notre législation ne peut qu'avoir des effets dévastateurs. La protection du salarié, qui motive toute intervention des pouvoirs publics, se retourne contre lui et le conduit à la précarité. Quelles pourraient être les orientations à prendre pour redresser la situation et sortir la France de l'ornière où elle se trouve ?

[1] Cette suppression de l'autorisation administrative de licenciement a été remplacée par un contrôle accru du juge sur les licenciements, et tout particulièrement en cas de plan social. On a donc remplacé un contrôle a priori par un contrôle a posteriori, plus dangereux et plus pernicieux. Faut-il donc remettre à l'ordre du jour cette autorisation administrative de licenciement ? Surtout pas, ce serait une grave erreur économique et stratégique, faisant faire à la France un bond en arrière et la couvrant de ridicule vis-à-vis de ses partenaires économiques.

Commentaires

  • Par EG • Posté le 05/11/2008 à 09:50 Ancien chef d'entreprise, j'ai dû un temps faire du gardiennage pour "assurer la soupe". La plupart des employés étaient en CDD à temps partiel, ce qui avait, bien sûr, pour objectif de les tenir "à disposition" pour les vacations non prévues, lesquelles constituent la meilleure contribution à la marge de ce type d'entreprise. Il faut bien s'accommoder du manque de souplesse de notre législation !
    L'essentiel des contrats signés avec la clientèle étaient à un taux horaire inférieur à 17 €. Si l'on sait que la plupart des heures de gardiennage sont des heures de nuit, dimanches et jours fériés, donc avec des salaires majorés, qu'il faut ajouter au coût horaire les charges et les congés payés, financer les frais de contrôle (nécessaires) et de structure, et j'en passe, il est évident que ce type de contrat ne peut être rentable. Or, les collectivités locales étaient les premiers clients de l'entreprise et les marchés étaient donc attribués à des entreprises qui pratiquaient le dumping.
    Naturellement, pour "faire les fins de mois", une partie des heures étaient payées au noir.
    L'entreprise qui m'employait a depuis fermé ses portes mais pouvait-il en être autrement ? Personne, semble-t-il, ne s'est non plus préoccupé de rapprocher les heures facturées des heures payées ...

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