Emploi et politiques sociales

Barème des indemnités prud’homales : les questions à ne pas manquer

08 juin 2017 • Bertrand Nouel

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C’est un sujet auquel le gouvernement est très attaché, ainsi que la CPME de François Asselin. Peut-être le seul sujet sur lequel les syndicats, pourtant très opposés, savent qu’ils devront lâcher du lest. Mais il va falloir discuter des nombreux détails. La nouvelle ministre du travail, en ancienne DRH de Danone très au fait de ces problèmes, le sait évidemment. Reste quand même à savoir jusqu’où les uns et les autres sont disposés à aller dans cette partie de bras de fer.  Petite revue des questions à ne pas manquer de discuter au cours de la cinquantaine de rendez-vous prévus entre le gouvernement et les partenaires sociaux pendant le studieux été qui s’annonce.

On l’a dit souvent dans ces colonnes, le barème des indemnités payables au salarié qui a été licencié « sans cause réelle et sérieuse » suivant le jugement des juridictions du travail (Conseil de prud’hommes, Cour d’appel, éventuellement après arrêt de renvoi par la Cour de cassation), est un « acte manqué » (voir en encadré le texte préconisé pour l'article 1233-3 du Code du travail). En effet, au lieu de procéder dans la loi à une définition correcte et prévisible de cette cause réelle et sérieuse qui ne laisse condamner que les abus manifestes de la part de l’employeur[1], le gouvernement préfère imposer au juge un barème, ou plutôt un plafond d’indemnité à ne pas dépasser. L’employeur saura ainsi à quoi s’attendre en tout état de cause si le licenciement est jugé en fin de compte abusif.[2]

Mais puisque les dés paraissent en être jetés, et que durant une partie des 48 rendez-vous syndicaux prévus, le sujet sera traité et retourné plusieurs fois sur la table, faisons le tour des questions qui selon nous devront être impérativement abordées :

Le plafond ne doit pas devenir un forfait

Fixer un plafond qui ne devienne pas un  forfait Le montant du plafond des indemnités est évidemment le premier point. La méthode fait courir le risque que le plafond devienne un forfait systématiquement appliqué par les tribunaux, quel que soit le préjudice subi - ou non - par le salarié licencié, même si par exemple il a retrouvé du travail immédiatement. Actuellement, le barème indicatif applicable par décret varie entre 1 et 20 mois de salaire (par exemple 6 mois de salaire après 5 années d’ancienneté). Il ne faudrait pas que, en plus de devoir payer des indemnités sans rapport avec le préjudice, celles-ci soient très lourdes, et supérieures à la pratique des tribunaux.

Barème indicatif 2017 des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (source)

Le juge devrait dans tous les cas - malgré le barème - évaluer le préjudice subi

Dans la série d’articles 1235-1 à 1235-6 du Code du travail[3], devrait être insérée une disposition imposant au juge de fixer l’indemnité en fonction du préjudice subi et établi par le demandeur. Le fait que l'article 1235-5 spécifie que les planchers prévus par les articles 1235-3 et 1235-2 (voir ci-dessous) ne sont pas applicables aux entreprises de moins de 11 salariés, qui pourront "prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi", donne à penser que dans les cas où les planchers sont applicables, les juges n'ont pas à prendre en considération ce préjudice. On se trouve ici en face du problème de l’indemnité forfaitaire, qui en toute logique juridique devrait être écartée[4]. A la limite, on pourrait renoncer au plafond si cette exigence figurait dans la loi – et que la définition de la cause réelle et sérieuse était revue.

Il faudrait supprimer tous les planchers forfaitaires, à commencer par celui de 6 mois en cas d’absence de cause réelle et sérieuse

Laurent Berger a plaidé pour la présence d’un plancher en contrepartie de celle d’un plafond. Mais ces planchers existent déjà : 6 mois de salaire (article 1235-3) en cas de défaut de cause réelle et sérieuse, 1 mois en cas de procédure non respectée si la cause est réelle et sérieuse (article 1235-2)[5]. Nous pensons au contraire qu’il y a lieu de supprimer ces planchers. Celui de six mois est particulièrement néfaste, car il est coûteux et encourage incontestablement, comme le montrent les statistiques, l’introduction de procès dont beaucoup sont injustifiés. Ce forfait-plancher vient d’ailleurs, comme on l’a vu, contredire l’édiction d’un barème pour les licenciements portant sur des salariés dont l’ancienneté est inférieure à cinq années.

En solution alternative à la suppression des planchers d’indemnités, il faudrait que leur seuil d’application passe de 11 à 50 salariés

Si les planchers de 6 et de 1 mois, non plus que le remboursement des indemnités de chômage, ne sont pas applicables aux entreprises de moins de onze salariés, ce seuil est notoirement insuffisant. Pour le cas où le gouvernement laisserait subsister les planchers, il y aurait lieu de prendre en considération un seuil correspondant aux entreprises dont l’effectif est raisonnablement suffisant pour comprendre une DRH. Un seuil de cinquante salariés serait ainsi approprié.

Attention à ne pas créer une longue liste d’exceptions au barème !

Il y aura des exceptions à l’application du barème. Le ministre a par exemple cité les cas de discrimination, où l’ordre public est manifestement gravement en cause. Le gouvernement devra veiller à ce que ces exceptions ne soient pas déraisonnablement multipliées.           

Licenciement économique : limiter le périmètre des difficultés à la France uniquement, et limiter les obligations de reclassement en fonction des compétences acquises du salarié.

Enfin, signalons deux questions qui concernent le licenciement économique, et dont on croit comprendre qu’elles ont retenu l’attention de la ministre du Travail pour être discutées : d’abord le périmètre de prise en considération des difficultés économiques justifiant le licenciement, périmètre qui ne devrait pas dépasser la France pour un même secteur d’activité dans un groupe international[6]. Et ensuite l’étendue des obligations de reclassement de l’employeur, qui est interprétée beaucoup trop largement par les tribunaux. Il devrait être spécifié que l’employeur n’est pas tenu à une telle obligation lorsque le salarié n’est pas en possession des connaissances de base nécessaires dans le nouveau poste.

Texte préconisé pour l'article L1233-3 du code du travail :

Constitue un licenciement pour motif économique, le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié, résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification refusée par le salarié d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutif notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques, à la réorganisation de l’entreprise ou à une ou plusieurs suppressions de postes motivées par le souci de maintenir la rentabilité de l’entreprise ou de l’établissement concerné, ou par l’adaptation à de nouvelles conditions de marché ou de production, ou encore par la réorientation des activités de l’entreprise. L’employeur est seul juge de l’opportunité de procéder à cette réorganisation ou à ces suppressions de postes et de la façon d’y procéder, le contrôle du juge judiciaire ne s’exerçant que sur la réalité du motif invoqué. La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’ensemble des établissements sur le territoire national et concernés par le même secteur d’activité.


[1] Et ce malgré les améliorations apportées l’année dernière par la loi El Khomri, mais insuffisantes, pour ce qui concerne les licenciements économiques (article 1233-3 du code du travail)

[2] Attention, il ne s’agit ici que des dommages-intérêts pour licenciement abusif, et non pas des indemnités de licenciement dus en tout état de cause (sauf faute grave privative) et fixés par la loi et les diverses conventions collectives en fonction de la durée d’emploi. Le gouvernement n’a pas l’intention de réformer ces dernières.

[3] Qui porte sur les « contestations et sanctions des irrégularités du licenciement », et est applicable tant au licenciement pour motif personnel qu’au licenciement économique.

[4] Au nom du principe que des dommages-intérêts sont censés avoir pour mesure la réparation d’un préjudice subi et prouvé, et non pas présenter un caractère punitif dans un rapport contractuel – et ce d’autant moins que l’ensemble du Code du travail est en outre truffé de dispositions pénales, allant jusqu’aux peines d’emprisonnement.

[5] Ces deux articles, auxquels il faut ajouter l’article 1235-4 portant sur le remboursement  aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées pendant 6 mois au plus, ne sont pas applicables aux entreprises de moins de onze salariés.

[6] Qu’est-ce qui justifie en effet que l’on ne puisse pas fermer totalement ou partiellement une filiale française en perte, au seul motif qu’une autre filiale du même groupe située à l’autre bout du globe, fait des bénéfices ?!

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