Budget et fiscalité

L'ISF, casse-tête pour les chefs d'entreprises

17 septembre 2003 • l'équipe de la Fondation iFRAP

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Par Audrey Cantarano, E&Y Law

Je vais vous parler de contribuables qui, théoriquement n'ont pas de problèmes, c'est-à-dire de ceux qui peuvent bénéficier de l'exonération d'ISF au titre de la détention de leur outil professionnel. Je fais plus particulièrement référence aux actionnaires dirigeants des moyennes entreprises, c'est-à-dire d'entreprises déjà développées.

Pourquoi donc vous parler de ces entrepreneurs puisque mon intervention débute en vous disant qu'ils bénéficient d'une exonération ? Parce qu'en fait, l'entreprise, dans la plupart des configurations, se développe sous la forme d'un groupe de sociétés. Or, si cette structuration obéit en fait à des choix économiques, à des choix financiers, à des choix juridiques de l'entreprise, elle ne permet pas toujours, d'emblée, de réunir les critères d'exonération d'ISF.

En cas d'erreur, si l'entrepreneur pense pouvoir bénéficier d'une exonération alors que tel n'est pas le cas, le risque encouru est celui d'un redressement. Les incidences sont particulièrement lourdes puisque, comme nous venons de l'évoquer, lorsque la participation représente une valeur significative, le montant de l'ISF comparé aux revenus salariaux ou aux dividendes que peut recevoir le chef d'entreprise, représente un poids extraordinairement élevé. Si l'on considère ce risque de redressement sur dix ans - puisque tel sera le délai de reprise - les incidences financières en sont extrêmement importantes.

Je vais donc vous décrire de manière synthétique les principes qui gouvernent l'exonération de la détention d'une participation dans laquelle un chef d'entreprise travaille tout en étant l'actionnaire. On peut classer ces différents critères en quatre catégories :

- Il y a tout d'abord l'activité de l'entreprise. Il doit s'agir de ce que l'on appelle une activité professionnelle ou opérationnelle.

- Il faut en outre que les actifs qui figurent au bilan de la société soient utilisés dans ce cadre professionnel. Les actifs non dédiés à l'activité professionnelle sont exclus de l'exonération d'ISF et doivent être intégrés aux bases d'imposition.

- Il y a également le seuil de participation que tout le monde connaît, j'y reviendrai rapidement et enfin,

- La nécessité d'exercer des fonctions de direction rémunérées, lesquelles fonctions font l'objet d'une liste limitative - et constituant la rémunération principale du dirigeant. Là, théoriquement, en termes de rémunération principale, ce n'est pas une problématique que l'on rencontre souvent, puisqu'il s'agit généralement de la rémunération unique du dirigeant sur un plan professionnel.

Je vais donc reprendre brièvement les fondements de ces différents critères et je vais vous montrer, sur la base d'un exemple, quelles difficultés peuvent se poser en présence d'un groupe de sociétés. En effet, l'exonération ne peut jouer que pour un actif professionnel, c'est-à-dire en principe pour une seule société, au niveau de laquelle il faudra conjuguer différents critères d'exonération.

Qu'est-ce qu'une activité professionnelle ?

C'est une notion qui est difficile à définir. Il s'agit d'une activité de production industrielle, d'une activité commerciale, d'une activité agricole, libérale, artisanale. Vous me direz, nous avons couvert toutes les activités. Or ces activités s'opposent à la notion de gestion patrimoniale, ou encore à la notion d'activité civile qui elle, se caractérise - bien que cela ne soit pas mentionné dans la documentation fiscale - par des investissements, des actifs, qui ont pour caractéristique de produire naturellement du revenu : il suffit en quelque sorte de détenir l'actif en question pour qu'il produise des revenus.
Cette notion est particulièrement importante puisqu'il y a deux grandes catégories de biens que nous allons retrouver dans les groupes de sociétés et qui vont d'emblée rentrer dans la catégorie des actifs imposables.

Je fais ici référence, d'une part aux actifs immobiliers. Dès lors que ceux-ci sont loués, ou mis à disposition gratuitement, on va considérer que cette location (ou mise à disposition) va (est susceptible de) générer des revenus civils. Ces actifs-là, par principe, seront exclus du champ de l'exonération. Ce n'est que grâce à des systèmes dérogatoires - et c'est là l'une des complexités particulières en matière d'ISF puisque nous sommes confrontés à une multitude de dérogations venant corriger les effets qui seraient trop sévères des principes que je viens d'énoncer -, que l'on pourra bénéficier, le cas échéant, d'une exonération d'ISF. Il y a bien sûr, d'autre part la trésorerie et les portefeuilles de valeurs mobilières de l'entreprise.

Nous faisons ici référence aux investissements financiers à proprement parler mais aussi à la simple possession d'actions ou de parts sociales, ce qui correspond à la situation du holding détenant des participations des filiales. Ainsi, lorsque l'on est en présence d'une société qui détient des filiales, les actions de cette société holding sont en principe exclues du champ de l'exonération. Là aussi, bien sûr, il y a des régimes dérogatoires qui jouent, mais qui ne sont pas satisfaisants dans la totalité des configurations.

Je vais faire un petit aparté sur la notion de holding puisque cette notion est extrêmement importante. Comme je vous le disais en préalable, c'est la structure de la moyenne entreprise française. Nous avons donc deux régimes dérogatoires. Ces deux régimes obéissent à des règles et à des notions différentes. Cela signifie qu'il faut avoir des connaissances très pointues pour pouvoir s'assurer que les conditions de l'exonération attendue sont réunies. Il s'agit des notions de société interposée et de holding animateur.
Le principe de la société interposée, comme vous le savez, vise à neutraliser l'existence de cette société qu'est le holding, qui s'interpose entre le contribuable et la société exerçant une activité industrielle et commerciale. Il a pour objet de reconnaître la satisfaction des critères d'exonération au niveau de la filiale.

Or, un holding n'a généralement pas une seule filiale, mais plusieurs filiales. L'exonération ne pourra être que partielle : une seule des sociétés filiales pourra être exonérée : celle au niveau de laquelle l'ensemble des critères d'exonération sera réuni. Toutefois à ce principe d'unicité, déroge le cas où les filiales exercent des activités connexes et complémentaires ou similaires (sous réserve de la satisfaction d'un certains nombre de conditions).

Ici aussi, le chef d'entreprise doit être assisté, conseillé, afin de vérifier s'il peut bénéficier de l'exonération sur l'ensemble des filiales qu'il détiendra au travers de la société interposée.

L'exonération aménagée par la notion de société interposée, est en principe une exonération partielle : on ne pourra reconnaître que partiellement l'exonération, celle-ci ne pouvant trouver à jouer qu'au niveau de l'une ou des filiales détenues via le holding.

À cette notion de société interposée s'oppose, comme je vous le disais il y a un instant, la notion de holding animateur. Le holding animateur vaut assimilation à une société opérationnelle (ayant une activité industrielle, commerciale..). Cela signifie qu'il faudra réunir toutes les conditions d'exonération d'ISF au niveau de ce holding. Le principe sera celui d'une exonération totale des actions ainsi détenues. Cette notion n'est pas simple à appréhender - et c'est un euphémisme. Elle fait appel à trois critères qui n'épousent pas la réalité juridique dans son entier. En effet, on nous dit que : "une société animatrice est une société qui participe activement à la conduite de la politique et au contrôle des filiales et qu'elle rend le cas échéant et à titre purement interne au groupe, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers". Comme vous le voyez, dans cette phrase, le critère des services rendus (administratifs, juridiques comptables ou immobiliers) est accompagné du terme "le cas échéant". Il s'agit ainsi d'une condition accessoire, qui ne suffit pas à caractériser le caractère animateur. La jurisprudence nous a déjà répondu en ce sens : ce n'est pas un critère suffisant.

Alors, que faut-il pour caractériser un holding animateur de groupe ? Il y a des deux autres conditions : la participation active à la conduite de l'entreprise et le contrôle des filiales. Le contrôle des filiales, lui, est défini sur un plan juridique. C'est une notion qui est parfaitement définie dans le Code de Commerce et cela résulte, en fait, d'un pourcentage de droits de vote qui doit être détenu par le holding dans les différentes filiales en question. Donc il faut tout de même une participation significative (entre 40% et 50% selon le Nouveau Code de Commerce). L'Administration Fiscale, dans des documents purement internes évoque la possibilité de descendre jusqu'au tiers, en termes de pourcentage de droits de vote mais ceci n'est reconnu qu'à condition qu'il n'y ait pas d'autre actionnaire qui détienne un pourcentage aussi important dans les droits de vote des filiales considérées.

Les choses deviennent particulièrement compliquées lorsque l'on considère la notions de participation active à la conduite de l'entreprise. En effet, par définition, un actionnaire n'a pas vocation à gérer ses filiales. ? (interruption de la salle) Certes, tout ceci est très compliqué mais que vous montre mon discours ? Il vous montre que la réglementation est extrêmement compliquée. Elle est compliquée pour l'actionnaire, elle est compliquée pour le spécialiste, elle est également compliquée pour l'administration.

Prenons maintenant un exemple : nous sommes en présence d'un actionnaire dirigeant qui est à la tête d'un groupe de sociétés, qui pense de manière tout à fait légitime pouvoir bénéficier d'une exonération et je vais vous montrer que finalement, il va falloir restructurer le groupe pour pouvoir, effectivement, bénéficier de ladite exonération. Le principe, quel est-il ? Nous avons un dirigeant qui détient une société "A", qui produit un article "A" et qui a trois filiales dont une immobilière. L'actionnaire possède, à côté de ce Groupe, une détention dans une société "D" qui distribue les articles fabriqués par les sociétés du groupe.

Dans la présente hypothèse, il n'exerce d'activité dite "de direction" qu'au niveau de la société "A", c'est donc la seule structure qui pourra bénéficier de l'exonération. Et nous allons devoir réintégrer dans les bases d'imposition la valeur représentative des filiales, rapportée à l'ensemble de l'actif brut de la société appliquée à la valeur des actions. De même, les actions D seront imposables. Il y aura donc une imposition. Une solution : si les activités sont connexes et complémentaires ou similaires, il existe une solution simple permettant d'élargir le champ de l'exonération : l'exercice de fonctions de direction rémunérées au niveau de chacune des sociétés opérationnelles. Je ne rentrerai pas dans les détails de la société immobilière ou de la participation indirecte, mais là aussi, il y a un champ d'imposition qui demeure ouvert.

La dernière proposition serait de rendre le holding animateur, qui élargit encore le champ d'exonération et évite de devoir exercer des fonctions de direction dans toutes les sociétés. Cela étant, comme indiqué précédemment, cette notion de holding animateur est très compliquée et n'épouse pas la réalité juridique : Pour pouvoir revendiquer ce régime, il faut formaliser dirons-nous artificiellement l'ensemble des décisions et des rapports qui seront faits sur l'activité des filiales : Il faut avoir une approche marketing pour pouvoir bénéficier de l'exonération d'ISF.

Néanmoins, là aussi, nous aurons toujours des champs d'imposition qui resteront ouverts, qui sont l'immobilier de l'entreprise, en l'espèce. Le dernier transparent vous montre une proposition de restructuration qui permettrait, dans la présente configuration - mais il y en a deux autres également - de bénéficier de l'exonération.

En conclusion, en présence d'un groupe de sociétés, bien que l'actionnaire considéré soit dirigeant de l'entreprise et pense bien souvent pouvoir bénéficier de l'exonération, les critères d'exonération ne seront pas toujours remplis de manière automatique pour la totalité de sa (ses) participation(s).

La recherche d'une exonération pourra rendre nécessaire de réaliser certaines modifications au sein du groupe de sociétés ? voire une restructuration du groupe.

Cet article fait partie du colloque "Mettre l'ISF au service de l'emploi"

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