Budget et fiscalité

La loi Dutreil, un début de solution

17 septembre 2003 • l'équipe de la Fondation iFRAP

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Par Pierre Berger, Avocat associé Cabinet Fidal

Je rebondirai assez facilement sur les derniers propos du Rapporteur Général au Budget en considérant qu'effectivement, il faut motiver les réformes et leur évolution sur des idées simples et concrètes. Le thème de la famille et le thème de l'économie, je pense, sont des éléments moteurs et je pense que c'est d'autant plus important quand on parle du sujet de l'ISF que justement, cela permet peut-être de dédramatiser.

Monsieur le Président, vous me permettrez quand même de mettre un point d'interrogation au sujet qui nous réunit, "la loi Dutreil, un début de solution". Je mets un point d'interrogation et nous allons essayer d'y répondre. Pour y répondre, je souhaiterais quand même faire un petit rappel historique, justement pour rattacher les deux thèmes de l'économie et de la famille. Et ensuite, nous verrons le contenu, même s'il y a des aspects techniques parfois un petit peu rebutant, nous essaierons de passer rapidement avant de conclure.

D'abord, l'origine du texte :

Il faut bien voir que le texte Dutreil a une origine relativement proche qui est la première loi Gattaz sur la transmission des entreprises et sur le régime successoral des transmissions d'entreprises. C'est toute une histoire, puisque vous savez que l'origine est dans la loi de finances pour 1996, où le Conseil Constitutionnel toque le texte voté par l'Assemblée Nationale sur deux principes : égalité du citoyen devant l'impôt et principe de proportionnalité des motifs par rapport au dispositif.

Le législateur en tient compte (loi de finances pour 2000) et nous avons un premier régime de fiscalité patrimoniale qui permet de donner, dans la fiscalité patrimoniale, un statut particulier pour l'entreprise. C'est donc un texte très important. Très globalement, vous savez quel est ce régime issu de la loi de finances pour 2000. C'est un régime de réduction de droits de succession qui porte sur 50% de la base taxable et qui s'assoit - c'est important parce que le dispositif technique va être repris - sur un engagement collectif de conservation pris en amont par le dirigeant dont on règle la succession, et en aval, un engagement personnel et individuel de conservation pris par les héritiers et ce pour une durée de 6 ans, le dispositif se complétant par la nécessité pour les héritiers, d'exercer une fonction de direction dans l'entreprise.

Qu'y a-t-il derrière ce régime ? Je pense que c'est important de le souligner, il y a derrière ce régime une conviction forte qui avait été donnée d'ailleurs par certains organismes professionnels et mouvements patronaux - et je pense au mouvement ETHIC il y a une quinzaine d'années - que la pérennité des entreprises passe par la stabilité du capital. Et la stabilité de l'actionnariat, c'est la tranquillité des dirigeants pour leur permettre d'assurer la pérennité et le développement économique de l'entreprise sans avoir le souci de la géographie du capital. Au travers de ces engagements collectifs, familiaux dans la loi Gattaz, il y a une faveur qui est donnée sur le plan fiscal pour encourager le fait que le dirigeant et ses héritiers s'engagent sur du long terme. Et j'y reviendrai parce que je pense que c'est l'une des motivations principales du dispositif ISF loi Dutreil.

Les nouvelles dispositions ISF

Maintenant, si nous en venons au dispositif ISF loi Dutreil, nous avons vu les données de la question, Monsieur de Courson y a fait allusion, Monsieur Hayat également.

Nous savons bien qu'aujourd'hui, l'ISF par rapport à l'entreprise pose un problème d'équité fiscale qui est le suivant : les dirigeants sont exonérés d'ISF et les associés minoritaires qui ont leur fonction de portage de capital sur du moyen terme, eux, ne le sont pas. Les conséquences de cette situation, nous les connaissons, c'est que l'entreprise, pour satisfaire les besoins légitimes qui sont ceux des associés minoritaires devra distribuer des dividendes pour permettre de faire face à l'ISF. Et donc, on joue l'ISF contre le développement, l'ISF contre l'investissement. Et puis nous voyons bien - et je puis en témoigner pour avoir assisté pas mal de dirigeants d'entreprises et de sociétés sur ce terrain-là - qu'il y a, par la force des choses, un divorce très profond et très mal vécu, à ce niveau-là. Les associés minoritaires sont dans une situation économique difficile, l'entreprise doit distribuer, mais surtout ils sont dans une situation psychologique vis-à-vis du dirigeant, qui n'est pas si aisée que cela.

Prenez le cas classique de l'entreprise qui est gérée par l'un des frères ou sours avec des associés familiaux minoritaires : l'un d'entre eux a l'avantage d'avoir sa situation dans l'entreprise et en plus, sur le plan fiscal, il n'a pas d'imposition. Il faut savoir qu'au-delà d'une psychologie de bas étage, cela pose un vrai problème de management du capital familial. Quand je dis "management du capital familial", comprenez tout de suite que pour moi, la logique des Business Angels se greffe immédiatement dessus. Est-il logique, dans le management du capital, d'avoir une exonération totale (même si elle est compliquée - et je sais que vous l'avez bien compris - même si c'est un casse-tête) pour le dirigeant pour lequel c'est un bien professionnel alors que les associés familiaux minoritaires, parce qu'ils ne sont pas dirigeants, ne bénéficient d'aucun avantage ? Nous savons que c'est pour résoudre ce problème que nous avons cette fameuse disposition, dans la loi Dutreil, qui aménage quand même la situation des associés minoritaires non-dirigeants.

Et nous sentons bien que la philosophie de cette nouvelle disposition est issue de la loi Gattaz et qu'elle est, bien évidemment, issue de la nécessité de favoriser le caractère stable des participations des associés minoritaires. Là, j'insiste un petit peu sur ce sujet. Parce que d'abord le Conseil Constitutionnel nous y invite mais également parce que je pense que sur le plan politique et économique, c'est important. Je crois que dans la participation, à la fois des associés familiaux et des Business Angels, la notion de caractère stable de la participation est importante. Sur le plan familial, c'est évident. Je crois qu'il faut faire la différence entre celui des associés qui, pour être minoritaire, considère que sa participation est à vendre à tout moment, et celui qui au contraire prend le risque, en s'engageant sur du moyen terme - c'est ça, le sens des engagements collectifs - à subir aussi les aléas et donc les risques de l'entreprise. Participer d'une manière stable, avec un engagement de six ans, de deux ans, peu importe, ce n'est pas du tout pareil que d'être un "touriste capitaliste" qui effectivement, à tout moment, peut tenter de sortir du capital et mettre à mal la logique et la stabilité de la Direction, donc la pérennité de l'entreprise.

Et quand on veut bien finaliser, justifier, motiver le régime fiscal particulier qui est issu de ces nouvelles dispositions, je crois que c'est bien là qu'il faut faire la différence entre la participation dans une entreprise à moyen terme, "je cours le risque de l'entreprise et je m'engage à y rester pendant six ans" et celui qui reste sur la réserve et qui, à tout moment, dit "Je suis un associé comme un autre, je peux avoir une stratégie patrimoniale, je peux préférer investir dans un appartement sur la Côte d'Azur, et à ce titre je vends ma participation et basta pour la pérennité de l'entreprise". Je crois que la vraie motivation juridique, politique, il faut la trouver dans ce caractère stable de la participation qui s'applique principalement à l'actionnariat familial, qui s'applique de façon équivalente et pratiquement dans les mêmes termes pour les Business Angels.

Et nous voyons bien que l'intervention d'un Business Angel n'est pas l'intervention d'un "touriste capitaliste". C'est bien un investissement avec tous les risques que cela comporte et avec l'engagement, à moyen terme, de rester au capital de l'entreprise. Tant mieux si l'on fait une bonne affaire, mais on prend le risque aussi d'en faire une mauvaise. Donc ça, je crois que c'est important.

Le contenu du dispositif Dutreil

Je vais passer rapidement sur les aspects techniques, mais nous allons voir que là aussi, c'est important par rapport à la situation des Business Angels. Vous savez qu'en matière d'ISF, l'objectif du dispositif Dutreil est donc d'accorder une exonération de 50% de la base taxable lorsque, autour d'un membre qui fait partie de la Direction de l'entreprise, on réunit un engagement collectif qui regroupe 34% ou 20% des droits financiers et des droits de vote, suivant que l'entreprise n'est pas cotée ou est cotée et cet engagement collectif doit être pris pour six ans.

Donc on retrouve bien cette philosophie générale : l'avantage fiscal est donné en contrepartie d'un engagement de stabilité. C'est un pacte de stabilité. On aurait pu le justifier d'ailleurs par la constitution de noyaux durs ou de noyaux stables. C'est un dispositif qui, malgré tout - et cela va faire partie du jugement que nous allons être amenés à porter - est assez complexe. D'une part, nous le verrons, il faut le combiner avec le dispositif loi Gattaz sur la transmission et d'autre part, nous avons un certain nombre de précisions qui ne sont pas faciles à mettre en ouvre quand on a des interventions, notamment de Business Angels.

D'abord, des précisions sur les seuils : il faut que l'engagement collectif qui va justifier l'exonération de 50% regroupe 20% si la société est cotée ou 34% si elle ne l'est pas, en termes de droits de vote et de droits financiers. Droits de vote, droits financiers, ce qui veut dire qu'il faut tenir compte de toutes les mécaniques d'actions à vote double, d'obligations avec bon de souscription d'actions. C'est assez complexe. Il faut tenir compte également - mais là je ne vais surtout pas rentrer dans le détail - des actions que l'on détient directement, indirectement voire même directement dans une société animatrice.

Nous avons donc là une mécanique juridique fiscale qui n'est pas simple à mettre en ouvre. Pas simple à mettre en ouvre, notamment au niveau des seuils. Si je raisonne - c'est votre hypothèse - sur une entreprise de croissance, le Business Angel va intervenir à un moment donné, mais l'entreprise aura peut-être besoin de nouveaux fonds propres, et donc on aura des augmentations de capital. On aura donc des variations dans la géographie du capital qui risquent de rendre très vite obsolète un pacte de conservation qui, à un moment donné comprenait bien 20% mais qui, par des effets de dilution, parce qu'il y a eu pour les besoins de l'entreprise des augmentations de capital, a entraîné une augmentation des titres.

Précisions quant au signataire de l'engagement : nous avons à la fois des contraintes et des souplesses. Nous avons des contraintes en ce sens qu'il faut effectivement, dans l'ensemble des signataires, que nous ayons bien un dirigeant qui exerce une fonction de direction au sens ISF. Nous avons des souplesses en ce sens que nous pouvons prévoir plusieurs engagements qui se superposent, nous avons des souplesses en ce sens qu'il peut y avoir des personnes morales mais, quand nous nous penchons sur chacun des cas particuliers, nous nous rendons compte que ce n'est pas si évident que cela.

Comme premier élément d'appréciation et au niveau des applications pratiques, je pense qu'il est difficile aujourd'hui de voir la parfaite cohérence entre les engagements ISF qui vont déboucher sur l'exonération ISF avec les engagements collectifs de conservation pour les donations et les successions. C'est le même but, mais nous avons deux textes qui sont différents et qui ne se recoupent pas forcément.

Deuxième difficulté au niveau des applications pratiques, c'est bien sûr la remise en cause des exonérations lorsqu'il y a violation des engagements ou lorsque la géographie du capital varie. Et là, pour les Business Angels, ce sera un vrai handicap. Il faudra être en quelque sorte en permanence le nez sur les engagements collectifs pour bien vérifier qu'il n'y ait pas eu d'éléments externes qui en remettent en cause l'efficacité.

Conclusions

En conclusions, nous pouvons dire que c'est un régime qui a le mérite d'exister, c'est évident. Et c'est bien que l'entreprise soit reconnue comme un bien spécifique. Nous ne pouvons pas nier que l'avantage soit substantiel, c'est une réduction de base, nous sommes d'accord. Mais c'est un régime qui est d'application difficile - je n'y reviens pas - et surtout, c'est un régime qui a une portée limitée.

L'exonération n'est que de 50%, mais si nous sommes vraiment convaincus du fondement, de ce que cette exonération est la contrepartie d'un engagement à moyen terme à rester au capital de l'entreprise, donc que c'est la contribution à la pérennité de la Direction, à la pérennité de l'entreprise et donc à sa capacité de créer et de maintenir des emplois, alors pourquoi être à 50% et pas à 100% ?

C'est la force de la conviction que nous devons avoir sur la motivation qui doit peut-être nous amener à aller un petit peu plus loin. Nous sommes, comme dans beaucoup de dispositions fiscales, au milieu du guet. Et puis, peut-être aller plus loin et à ce moment-là, changer carrément notre fusil d'épaule en termes de réforme fiscale, non pas avoir une exonération mais une sorte de crédit ISF. mais là je ne veux pas anticiper sur la table ronde suivante.

En dernier point, je pense que dans la perspective d'une réforme fiscale, et nous savons bien qu'il en faudra une un jour, il faut revenir sur la sacro-sainte distinction entre l'imposition personnelle et l'imposition des entreprises. L'ISF, les droits de succession, les plus-values, c'est de la fiscalité privée, "cela s'adresse aux riches", c'est donc bon pour les autres. Et c'est très difficile de revenir sur une fiscalité que d'aucuns ou d'autres décrivent très bien comme pénalisante, punitive. C'est la fiscalité personnelle.

Or, nous nous rendons compte, notamment sur l'ISF, que la fiscalité personnelle devient une fiscalité d'entreprise. Nous savons très bien que l'ISF, quand l'associé minoritaire n'a pas de distribution parce que l'entreprise investit ou que ses distributions ne sont pas suffisantes, contraint l'entreprise à faire le nécessaire. Et donc, par la force des choses - il faut regarder les choses en face et être réaliste - la fiscalité personnelle se répercute sur l'entreprise. C'est donc une fiscalité entreprise.

Donc, dans cette grande distinction où le monde politique sacrifie assez facilement la fiscalité personnelle au profit de la fiscalité de l'entreprise, il faut remettre le curseur à sa juste place. Il y a une partie de la fiscalité personnelle qui, en fait, est une fiscalité d'entreprise et là, c'est une réflexion un petit peu plus fondamentale mais certainement une piste de réflexion très forte à mener.

Cet article fait partie du colloque "Mettre l'ISF au service de l'emploi"

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