Droit du licenciement

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La crise économique a été à l’origine d’un vaste mouvement législatif, repris et alourdi par l’intervention des tribunaux, qui n’a eu de cesse - malgré un léger infléchissement entre 86 et 88 - de vouloir protéger les salariés en durcissant la législation sociale et particulièrement le droit du licenciement.

 La cause réelle et sérieuse
 La loi Aubry
 Les conséquences sociales

La cause réelle et sérieuse

Le système n’a cessé de se préciser, de se durcir. 1973, début de la crise économique, la première victime de cette crise c’est le salarié ; c’est lui qu’il faut protéger à tout prix. Que les entreprises aient perdu des parts de marché, qu’elles ne puissent plus garder leurs salariés faute de débouchés, c’est leur problème. Le dispositif légal se met alors en marche ; c’est la "fameuse" loi du 13 juillet 1973.

Est instaurée alors l’obligation d’une cause réelle et sérieuse pour pouvoir licencier, quel que soit le motif du congédiement : économique, disciplinaire ou personnel.

Sa définition

On fait peser, en quelque sorte, une présomption de mauvaise foi sur l’employeur qui doit prouver que son licenciement est justifié. Avant cette loi, c’était au salarié à montrer que l’employeur avait commis un abus de droit.

Si l’on peut trouver à ces dispositions quelques justifications, ce qui est moins justifiable c’est la manière dont ce dispositif a été instauré et les suites qui en résultent.

En effet, la loi de 1973 n’a pas donné de définition de ce qu’est "une cause réelle et sérieuse". L’employeur doit justifier d’une "chose" qu’il lui est impossible de déterminer précisément. La déclaration du ministère du Travail (29/5/73) reste évasive.

Une cause sérieuse serait donc une cause revêtant une certaine gravité qui rend impossible, sans dommage pour l’entreprise, la continuation du travail et qui rend nécessaire le licenciement.

On pouvait penser que le juge allait venir clarifier la situation - comme il le fait souvent - en donnant une définition claire de cette nouvelle notion. C’est à lui en effet qu’il incombe, par les lois de 1973 et 1986, d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur - article L 122-14-3 CT (ce sont les juges du fond qui apprécient la caractère réel et sérieux de la cause).

Les juges sont effectivement intervenus, mais pas pour clarifier la situation, bien au contraire. La Cour a estimé que le motif invoqué et énoncé par l’employeur doit être vérifié par des éléments concrets pour constituer une cause réelle et sérieuse.

C’est donc à l’employeur de réunir préalablement les "preuves". Or il ne s’agit pas d’un acte prémédité de sa part, il agit dans l’urgence, répondant à une nécessité pour son entreprise, celle de licencier. A tort, l’employeur n’a pas pensé à se prémunir contre l’obligation qui lui est faite de se justifier, ce qui permet alors au juge de nier l’existence d’une "cause réelle et sérieuse" pour le licenciement faute de preuve présentée par l’employeur.

Cette situation est loin d’être atypique. Au contraire, ce procédé est aujourd’hui couramment utilisé par le juge. La conséquence, grave, suite à la qualification par les tribunaux de licenciement sans cause réelle et sérieuse, est une sanction de l’employeur condamné à payer des indemnités plus lourdes.

Les dispositions législatives importantes du droit du licenciement

Disposition Légale	Champ d’Application
Ordonnance du 13/07/67	Institue l’indemnité légale de licenciement
Loi du 13/07/73	Création de l’obligation d’une cause réelle et sérieuse et instauration d’une procédure de licenciement [1]
Loi du 3/01/1975	Dispositions sur le licenciement économique, dont l’autorisation administrative de licenciement
Loi du 3/07/1986 et du 30/12/1986	Suppression de l’autorisation administrative de licenciement. Obligation de motiver la lettre de licenciement et d’en énoncer les motifs (si économique ou disciplinaire). L’appréciation de l’existence d’une cause réelle et sérieuse revient au juge. La procédure de licenciement s’applique à tout salarié et pour les petits licenciements économiques.
Loi du 2/08/1989	Définition du motif économique. En cas de doute quant à l’existence d’une cause réelle et sérieuse, celui-ci profite au salarié. L’obligation de motivation de la lettre de licenciement s’applique pour tout licenciement (économique, disciplinaire et personnel). Procédure de licenciement applicable aux grands licenciements économiques.
Loi du 29/07/1992 Amendement Delalande	Cotisation supplémentaire en cas de licenciement d’un salarié de 50 ans ou plus.
Loi du 27/01/1993 Loi Aubry	Contrôle du plan social renforcé.

Un motif économique particulièrement complexe

La loi du 2 août 1989 a donné une définition du motif économique. "Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification substantielle du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques" (article L 321-1 CT).

La jurisprudence a développé sa conception du motif économique, renforçant ainsi la pression législative.

En effet, la Cour de Cassation, bien qu’ayant admis la réorganisation comme cause d’une suppression, transformation ou modification substantielle du contrat de travail (Cass Soc 1/4/92), n’admet plus la notion d’intérêt de l’entreprise pour justifier cette réorganisation ; cette notion a été remplacée par celle de sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise qui laisse supposer que la réorganisation est nécessitée par un danger pour l’entreprise (Cass Soc 5/04/1995).

La recherche de plus de productivité, d’une meilleure organisation, d’une meilleure gestion n’est plus admise. Seules des difficultés économiques sérieuses justifient un licenciement économique ; le motif d’économies n’est pas une raison en soi, si la situation financière de l’entreprise permet d’y faire face (Cass Soc 16/03/1994).

Un tel système ne tient pas compte du fait qu’une entreprise, si elle veut pouvoir faire face en cas de récession, doit disposer de suffisamment de réserves.

L’idée d’accroître des profits n’est donc pas forcément une volonté "égoïste" de gagner plus, mais au contraire un sens de l’anticipation pour préserver la santé de l’entreprise et à long terme, les emplois de ses salariés. Les juges, sur leur lancée, ont ajouté l’obligation de reclassement du salarié pour que le motif économique soit constitué.

Une série d’arrêts de 1992 fait de la recherche du reclassement du salarié une condition préalable au licenciement, quel que soit le nombre de salariés licenciés et la taille de l’entreprise. Selon la Cour de Cassation, le licenciement ne peut reposer sur un motif économique que si le reclassement du salarié n’est pas possible (Cass Soc 21/9/1993).

Les possibilités de reclassement doivent s’apprécier au niveau le plus large, c’est-à-dire au sein du groupe si celui-ci existe ; ceci implique pour l’employeur l’obligation de procéder à une recherche très étendue visant à "recaser" son salarié (Cass Soc 5/4/1995). Si les conditions du reclassement ne sont pas respectées, le licenciement est considéré sans cause réelle et sérieuse. Cette obligation jurisprudentielle a été légalisée par la loi Aubry du 27 janvier 1993 qui a instauré une obligation légale de reclassement en cas de plan social .

On est bien loin de la jurisprudence "l’employeur seul juge de sa gestion" Cass Soc 31/5/1956. L’intervention du juge est une forme d’interventionnisme qui se révèle catastrophique lorsqu’elle est poussée à son paroxysme, comme c’est le cas pour la motivation de la lettre de licenciement.

Motivation de la lettre de licenciement : Le quitte ou double Avant 1986, c’était au salarié de demander à l’employeur l’énoncé des motifs de son licenciement.

Depuis la loi du 30/12/1986, l’employeur est tenu d’énoncer le ou les motifs de rupture dans la lettre de licenciement. Jusque là, il n’y a rien à dire ; il semble en effet logique que l’employeur qui décide de licencier explique sa décision. Là où les choses se compliquent c’est que la jurisprudence a, par la suite, développé cette obligation en la dénaturant, en la transformant en obligation de fond et non plus de forme.

En effet, cette obligation de motivation est une obligation de forme qui n’a rien à voir avec l’existence même de la cause réelle et sérieuse ; il ne s’agit que d’une obligation "d’écriture" pour informer le salarié des raisons que l’employeur a de le licencier. La jurisprudence a transformé cette simple obligation. Si l’information est mal faite, la sanction ne sera pas l’obligation de mieux retranscrire, mais on considérera que la cause réelle et sérieuse n’existe pas au fond.

Le juge transforme un simple vice de forme en vice de fond, en déduisant d’une énonciation insuffisante l’inexistence d’une cause au licenciement.

Il s’agit d’une création prétorienne ; le juge s’est arrogé un pouvoir qui dépasse largement les obligations prévues par la loi. Le fait de mal motiver la lettre de licenciement a pour conséquence d’ôter tout caractère réel et sérieux à la cause du licenciement, même si objectivement la preuve en est rapportée.

Les conséquences de cette jurisprudence sont considérables pour l’entreprise puisque l’indemnité due en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse est, rappelons le, de 6 mois de salaire au minimum.

Le doute profite au salarié

La loi du 2 août 1989 boucle le système commencé avec la loi de 1973 en posant comme principe qu’en cas de doute dans l’existence de la cause réelle et sérieuse, celui-ci profite au salarié (L 122-14-3 al 2 CT). Le licenciement sera donc réputé sans motif, et donnera lieu au versement de l’indemnité prévue .

Même des méthodes contractuelles pour régler rapidement les ruptures ont été rejetées par la Cour de Cassation

L’employeur ne peut même pas se prémunir contre les effets dévastateurs des articles L 122-14-3 et suivants et de la loi Aubry par des solutions négociées.

En effet, les employeurs qui ont tenté de régler "à l’amiable" les ruptures avec leurs salariés (qu’il y ait contentieux ou pas) se retrouvent sanctionnés par la Cour.

Les frais considérables et dévastateurs dus au droit du licenciement sont en effet une angoisse pour l’employeur qui va chercher à les éviter ; d’où un développement important du départ négocié (rupture amiable du contrat de travail) et de la transaction (résoudre les litiges intervenant à la suite de la rupture) qui permettent de ne pas avoir à appliquer les règles trop nombreuses et trop confuses du droit du licenciement.

La Cour de Cassation a, par sa jurisprudence (Cass Soc 27/2/1996 et 29/5/1996), voulu redéfinir les deux notions et mettre un frein à la pratique de la transaction en ajoutant des obligations à sa validité pour ainsi la rendre moins attrayante.

le départ négocié se situe en phase pré-contentieuse. Le salarié et l’employeur rompent le contrat de travail sans qu’il s’agisse d’un licenciement ou d’une démission. Ce procédé permet à l’employeur de ne pas verser les indemnités de licenciement. la transaction se situe en phase post-contentieuse. Elle permet d’éviter des contentieux judiciaires et donne lieu à une indemnité transactionnelle qui est affranchie des cotisations de sécurité sociale. La Cour de Cassation a voulu mettre un frein à l’usage de la transaction en subordonnant son existence à un licenciement préalable, en permettant au juge de vérifier l’existence des motifs de licenciement et en imposant une valeur minimum à la concession de l’employeur en cas de licenciement injustifié (6 mois de salaire, ce qui correspond au minimum légal en cas d’absence de cause réelle et sérieuse).

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